裁判字號：臺灣屏東地方法院104年易字第43號刑事判決
裁判日期：民國104年07月23日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決104年度易字第43號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告巫素雲選任辯護人林祺祥律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第7489號），本院判決如下：
主文巫素雲無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告巫素雲基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國103年8月29日5時30分許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號前之販賣薏仁湯攤位前，佯裝要購買大量薏仁湯，利用 張家嫚 分裝薏仁湯，不注意之際，徒手竊取張家嫚所有、放置在攤位上之黑灰色小斜背包1個【內有現金新臺幣（下同）6千元、無線網路分享器、身分證、健保卡、鑰匙及信用卡等物），得手後隨即騎乘機車離去。復於同年9月14日6時30分許，在屏東縣○○鎮○○路、永坤路口之販賣衣物攤位前，佯裝要購買衣服，利用黃 馮瓊姝 找衣服尺寸，不注意之際，徒手竊取 黃馮瓊姝 放置在攤位後方汽車手煞車上之咖啡色、米色相間之皮包1個（內有平板手機1個、現金
1萬5千元等物），得手後隨即騎乘機車離去。嗣張家嫚、黃馮瓊姝報警後，警員循線查獲。因認被告涉犯刑法第320條普通竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（最高法院30年上字第816號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。且刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第12
8號判例意旨參照）。
三、證據能力之說明：刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」。所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實。同法第155條第2項復規定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，亦明示認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院100年度台上字第3871號判決要旨參照）。查下述經本院於審判期日調查並引用作為認定被告被訴犯罪事實並不存在而應為無罪諭知之被告以外之人於審判外之陳述，均係援為被告有利之證據，而非作為認定犯罪事實之依據，參諸前揭說明，自得作為彈劾證據使用。
四、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告於警詢、偵訊時之供述、證人張家嫚、黃馮瓊姝於警詢、偵訊時之證述、員警製作之職務報告及指認犯罪嫌疑人紀錄表等件為其主要論據。惟訊據被告矢口否認犯行，辯稱：伊真的沒有拿別人的東西，伊早上5、6點都在照顧8、9歲小孩，伊每天都要載送小孩去學校上學，下午約3、4點要去接小孩下課，起訴書所載的犯罪時間伊都在照顧小孩，每天都是由伊照顧，103年8月29日、9月14日伊都是和小孩一起睡覺，每天早上7點都是伊叫小孩起床，並且要送小孩去上學，星期六、日還是跟伊在一起，103年8月29日5時30分許伊在家裡煮粥，103年9月14日6時30分許伊在家裡洗衣服、煮東西給小孩吃，伊與被害人張家嫚、黃馮瓊姝都不認識，小孩上學時間是星期一到五，星期六全天上安親班，星期日上午8點半到11點半要補習，補習的時候也是由 伊載 送小孩去補習班，小孩是讀崁頂國小，位於中正路上，安親班是在伊住處後面隔壁的路，也是在崁頂鄉，伊載送小孩去上學後就去撿一些回收，小孩放暑假時伊都送去安親班補習半天等語。辯護人則以：本件被告並沒有竊取二位被害人財物的犯行，檢方雖然有提出被害人的指證，但兩位被害人在偵查中到本院審理時所證稱都是從眉毛特徵來指認被告，眉毛特徵紋眉雖然不是時下流行裝扮，以被告當時的年代這樣紋眉方式也有流行過，潮州的市場並不是只有潮州的市民會到那裡去，無法特定有紋眉之人到市場購買東西就認為是被告，也是有其他與被告紋眉方式一樣的人到潮州市場購買東西，不能單以被告有紋眉就認為行竊財物之人，被害人當時證稱該嫌疑人有戴口罩自然無法做行為人的完整的輪廓、特徵做辨識，我們認為單憑紋眉的特徵會是沒有閃失的指證，我們認為這樣的指認有疑慮；而被害人張家嫚偵審時到庭證稱當時被告有戴口罩，在警詢時卻稱因為行竊女子與她有照面沒有戴口罩，所以可以清楚指認，前後證述有相當大的差距，況且張家嫚指稱當時懷疑行竊是在早上5點40分到她那裡點購薏仁，而張家嫚是在早上7點才發現皮包不見，且這中間也有很多客人到店裡消費，張家嫚自然無法確定行竊之人就是有紋眉之人，而黃馮瓊姝部分是事後依照警方提供的照片做指認動作，黃馮瓊姝在該嫌疑人離去的時候就發現皮包不見，當時旁邊應該還有其他攤商在，竟然沒有呼救攔下該女子，有可能是事後才發覺皮包不見，既然沒有在當場見聞她們指稱的女子行竊，自然不能夠因事後懷疑或另案撞見被告有偷蒜頭的事件而懷疑當時就是被告行竊；而被告的養女 巫怡蓁 前次到庭證述，被告在每天早上都會為證人準備早餐，並且證稱被告早上會有外出運動，從巫怡蓁證稱的過程來看，該證人想到什麼就講什麼，所以可以證明巫怡蓁是不會說謊，且證人也證稱被告早上外出都是騎腳踏車，而被害人表示當時看到的行竊女子都是騎機車，這與巫怡蓁之證述不同，因此即便被告早上有外出，亦無法認定被告有可能到潮州，進而認定被告就有行竊的行為，本件無積極證據可以證明被害人財物失竊是被告所為等語置辯。經查：
㈠、證人張家嫚於警詢時陳稱：伊於103年8月29日5時30分許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號前擺攤時，有一位騎機車戴安全帽未戴口罩的微胖婦女，向伊購買大量的薏仁湯，當伊在裝薏仁湯時，該名婦女就趁機竊取伊放在攤位上的皮包等語（見警卷第9頁）；於偵訊時證述：案發當天被告係伊第一位客人，當時大約5點半左右，伊還在準備中，所以印象很深刻，被告跟伊說要20杯紅豆薏仁，還說等一下遊覽車要來，被告一直很急地催促伊，當伊還在裝時，被告說等一下會再來拿就騎機車走了，但是被告都沒有回來拿，因為被告有繡眉，被告的眉毛很特別，還有頭髮捲捲的，就跟現在一樣，被告還有點黑黑的。伊沒有記住車號，因為被告一直催促伊，企圖轉移伊的視線，被告是用台語講，一直說快一點。後來伊有感覺有個人影靠過來，伊的包包就放在左手邊，伊對歐巴桑沒有防備心，且被告騎機車要走時，又騎到伊的左手邊催促伊趕快裝並且又多訂幾杯，被告全部都是訂無糖的，因為很少有客人訂幾十杯都是無糖的，所以伊特別有印象等語（見偵卷第25-26頁）；於本院審理時證稱：案發當天被告係5點40分到攤位來買東西，那天被告戴著口罩及安全帽，但是被告的眉毛很明顯，被告訂薏仁湯20杯，且一直催促伊並說等一下會來拿，當時伊的包包是放在台車上，被告當時有將機車騎進騎樓，並且站在伊的櫃子旁，被告點完薏仁湯後說要先離開，伊當時有發現一個黑影在，但是當下沒想到會有人行竊，是大約到了7點多時，伊才發現包包已經失竊了，伊事後回想應該是被告拿走的，雖然之後有約20多位客人上門，但是其他客人都沒有靠近伊放置包包的地方，伊去報案的時候，伊從被告有紋眉之特徵，確定伊之包包係被告所竊取等語（見本院卷第64-68頁）。審之證人張家嫚前開所證，案發時被告至伊之攤位購買薏仁湯，是證人張家嫚與被告距離應認不遠，則被告是否有戴口罩一事，證人張家嫚理應知之甚詳，然證人張家嫚卻於警偵訊及本院審理時，就該部分有截然不同之證述，故證人張家嫚是否於攤位見到被告向其購買薏仁湯，尚非無疑。又證人張家嫚亦稱從被告離去後至發現背包遭竊，尚有20多名顧客至攤位購買薏仁湯，又其遭竊之背包係置放於開放性且旁人皆可見並得觸手可及之處之台車上，是證人張家嫚既未目睹該背包如何遭竊，而遭竊之背包又係放置於開放空間，旁人皆可看見、拿取，是已無從全然排除於證人張家嫚舀裝薏仁湯之際，有旁人適行經該處或是其他消費之客人，見有背包放置於台車上而下手行竊之可能。
㈡、證人黃馮瓊姝於警詢時陳稱：伊於103年9月14日6時30分許在屏東縣○○鎮○○路檳榔攤旁擺攤販賣衣服，約莫7時30分至8時00分許，一名50歲許中年、身高大概155公分、身材微胖、身穿紅色外套、淺藍色牛仔長褲、暗色遮陽帽，騎乘普通重型機車的女子，到伊之攤位上佯裝要購買衣服，趁伊不注意的時候，將伊放置在攤位後方汽車手煞車上的皮包竊取，當伊回神發現皮包不見時，該女子已經騎乘機車自永坤路左轉延平路離開，當伊要去追她時就看到她右轉進去教堂旁邊的連興路去了，伊本來要繞到中正路去圍堵她，卻找不到了等語（見警卷第3頁）；於偵訊時證述：伊在屏東縣○○鎮○○路與永坤路口賣衣服，被告有跟伊面對面講話，被告跟伊說要買衣服，要什麼尺寸的，伊就去找衣服，被告有戴口罩，伊有從她的腳看到她的身材，被告的眉毛很特殊，那是古早型式的紋眉，現在很少有人紋這樣的眉毛，被告利用伊轉身去找衣服時，就把包包偷走了。因為伊剛在準備擺攤，剛擺一半，當時沒有什麼客人，就她一個客人，所以伊有印象。伊發現時伊有追出去，追出去有看到她的背影，伊看到她往中正市場騎過去，伊確定是她偷的。有一個賣蒜頭的，被告有偷賣蒜頭的錢被伊抓到，伊一直看她，她就心虛，伊就一直注意她，伊心想她就是偷錢包的人，伊才會追過去，就是伊對她有印象才追過去等語（見偵卷第26-27頁）；於本院審理時證稱：本案發生時行竊的女子沒有戴安全帽，但是有戴口罩，她的特徵是有紋眉，該名女子竊取伊之皮包後，伊有追出去，當時伊隔壁之水果攤已經開始營業了，但是伊並沒有呼喊其他人幫忙抓住被告，伊並沒有追到被告，伊回到攤位上之後就立即去警察局報案，因為行竊的女子有戴口罩，當時伊並沒有很肯定該名女子是何人，伊是憑眉毛的樣子來推認，後來是伊抓到被告行竊賣蒜頭攤販之金錢，伊是從被告的眉毛及眼神來推認當初行竊伊之人應該也是被告等語（見本院卷第68-71頁）。觀之證人黃馮瓊姝自始均證稱，該名顧客戴口罩，且其與該名顧客前不相識，可認證人黃馮瓊姝與該名顧客於案發當日係第一次見面，是以證人黃馮瓊姝先前未曾與該名顧客碰面過，且本案發生時該名顧客前來購買衣服時，其更口戴口罩，衡情，常人於僅碰面一次，且對方尚有戴口罩之情形下，是否得以僅憑眉毛、眼神部位即認出對方為行竊之人，非無疑義。又證人黃馮瓊姝發覺皮包遭竊而欲追捕行竊之人時，既然旁邊已有水果攤且尚有客人在挑選水果，證人黃馮瓊姝理應大聲疾呼，以利逮捕行竊者，然證人黃馮瓊姝卻捨此不為，使行竊之人輕易逃離現場，且案發後更遲至一個多小時方至警察局報案製作筆錄，是證人黃馮瓊姝所證遭被告行竊一情，大有可疑。
㈢、本件證人張家嫚、黃馮瓊姝至警察局報案時，員警並未提供多數未被預先篩選、過濾之人像照片或人物中，讓證人指認出行竊者，而係直接拿出被告照片請證人指認等情，已據證人即承辦員警 陳豐進 於本院審理時證稱：本件係根據證人指證嫌疑人特徵，因為轄區內被告的特徵較符合證人所稱，所以伊就直接拿出被告的照片讓證人指認等語（見本院卷第71頁反面），依上開證人指認被告之過程觀之，警察已過濾且認定被告近似於上開2位證人所目擊竊嫌之特徵，又僅以該被警察特定之人即被告1人，供2位證人指認，此種指認方式，指認人已受有警察「特徵相符」、「係轄區經常犯罪之治安人口」之不當暗示，而產生「被告與行竊者之外觀、體型特徵相符」等先入為主之成見，足以形成對上開2位人證人指認之誘導，並影響其後警察分別於103年9月4日、同年9月19日，將被告相片與其他7名案外人相片併列供2位被害人指認結果之正確性至明，且細觀警方所提出之「指認犯罪嫌疑人紀錄表」，所列之包含被告在內的8人中，有6位男性、1位年輕女性，僅有被告1人為年紀稍長之女性，如此近乎「明示」的指認方式，足認屬不當之暗示、誘導，確足以影響及左右心中尚存有猶疑不確定狀態之被害人之指認無訛。綜上被害人之指認，既係出於警察不當之暗示，自不得逕採為本案判決之基礎，而為不利被告之認定。
五、綜上所述，公訴意旨所指事證，尚不足以使本院形成被告犯罪之確切心證，而有合理之懷疑存在。是被告犯罪尚屬不能證明，揆之上開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊境碩到庭執行職務。
中華民國104年7月23日
刑事第五庭法官梁凱富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月23日
書記官黃美玲