裁判字號：臺灣基隆地方法院103年訴字第740號刑事判決
裁判日期：民國104年12月16日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣基隆地方法院刑事判決103年度訴字第740號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告吳麗霞選任辯護人曾海光律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1214號），本院判決如下：
主文吳麗霞在公有山坡地，未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年。
事實
一、吳麗霞自民國82年間起，擔任址設基隆市○○區○○○路○○○號「聖安慈惠堂」堂主，負責管理「聖安慈惠堂」事務，前因「聖安慈惠堂」原建物不敷使用，乃未經鄰地所有人同意，亦未擬具水土保持計劃申請許可，即在基隆市○○區○○段樟空湖小段64-1、247、248、249、86、34、34-1、34-2、34-4、34-7、185、186、187、188、189、190等私人山坡地、國有山坡地及國有未登錄山坡地上，陸續擴建「聖安慈惠堂」廟體、樓梯、遮陽棚及水泥停車場等建物，經本院以86年度訴字第210號判決判處有期徒刑6月，緩刑3年確定，該前揭土地上之工作物沒收，並於88年4月2日執行沒收拆除完畢。
二、吳麗霞明知基隆市○○區○○段樟空湖小段34-1、34-2、34-7、64-1、189、247、188、190、186等9筆土地及其間之國有未登錄山坡地（如附件一複丈成果圖編號B所示）（以上土地下稱系爭土地），均為中華民國所有，由財政部國有財產署（下稱國有財產署）負責管理，且經行政院農業委員會於民國98年8月4日以農授水保字第0000000000號公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地，未經國有財產署之核准或同意，不得擅自占用。詎吳麗霞為重建「聖安慈惠堂」，未經國有財產署之核准或同意，自88年4月2日後之某日起至93年3月13日止，僱用不知情之工人，擅自⑴在基隆市○○區○○段樟空湖小段34-1、34-2、34-7、64-1、189、247號國有土地上（如附件一土地複丈成果圖所示編號A1之處），鋪設鐵皮屋頂（占用面積552.18平方公尺）；⑵在國有未登記土地上（如附件一土地複丈成果圖所示編號B之處），鋪設鐵皮屋頂（占用面積82.5平方公尺），此期間占用面積為附件一複丈成果圖所示編號B之88.7
8平方公尺，扣除附件二複丈成果圖所示編號b1之6.28平方公尺）等設施（吳麗霞以上占用行為，已逾追訴權時效，此部分不在檢察官起訴範圍內，詳後述），另自96年12月21日後之某日起，僱用不知情之工人，擅自⑶在基隆市○○區○○段○○○○段00000000號國有土地上（如附件二土地複丈成果圖所示編號d1之處），鋪設水泥地、花圃（占用面積
100.38平方公尺）；⑷在國有未登記土地上（如附件二土地複丈成果圖所示編號b1之處），鋪設水泥地、花圃（占用面積6.28平方公尺）；⑸在基隆市○○區○○段○○○○段0000000000000000號國有土地上（如附件二土地複丈成果圖所示編號A2之處），鋪設鐵皮屋頂（占用面積173.15平方公尺）；⑹在基隆市○○區○○段○○○○段000號國有土地上（如附件二土地複丈成果圖所示編號G2之處），鋪設涼亭（占用面積48.55平方公尺）；⑺在基隆市○○區○○段○○○○段000號國有土地上（如附件二土地複丈成果圖所示編號L之處），鋪設地下一層房屋（占用面積57.37平方公尺）；⑻在基隆市○○區○○段○○○○段00000000號國有土地上（如附件二土地複丈成果圖所示編號M之處），鋪設地上一層房屋（占用面積74.60平方公尺）等設施，然尚未致生水土流失。嗣因國有財產署經人民舉報，於102年10月22日至現場履勘，始悉上情並報警究辦。
三、案經財政部國有財產署北區分署基隆辦事處函請基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項（關於證據能力）本院下列所引用之供述證據，均係證人在審判時向法官所為之陳述，且均經依法具結，有證據能力；又所引用之非供述證據（卷內之文書）之證據能力部分，因並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院審理時未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告自96年12月21日後之某日起，僱用不知情之工人，擅自
占用如附件二土地複丈成果圖所示之國有或國有未登記土地之事實（占用面積及用途，均如附件二土地複丈成果圖所示），業據被告於本院104年5月13日至系爭土地履勘時（見本院卷一第152-154頁）及本院104年11月25日審理時（見本院卷二第38頁）坦承在卷，核與證人即國有財產署北區分署基隆辦事處職員 莊雅婷 、 游正義 及 盧勵成 於本院104年5月13日履勘時所證情節大致相符（見本院卷一第153-154頁），復有台灣省基隆市寺廟登記表影本1紙（見偵卷第5頁）、基隆市0000000000000號使用執照影本1份（見偵卷第6頁）、本院86年度訴字第210號判決影本1份（見交查卷第77-84頁）、87年4月21日基檢革執丙第04415號執行聖安慈惠堂違建拆除照片2張（見交查卷第91頁）、臺灣基隆地方法院檢察署97年6月10日基檢堂丙97執聲他字第511號函1份（見本院卷一第101頁）、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處103年2月24日台財產北基二字第00000000000號函暨附件現場勘查表、使用現況略圖及現況照片等1份（見偵卷第9-38頁）、系爭土地登記公務用謄本（見交查卷第32-35頁、第37頁、第39-42頁）、行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號公告影本1份（見本院卷二第1-10頁）、國有財產署96年12月21日至現場履勘拍攝照片21張（見交查卷第92-98頁、本院卷第94-100頁）、國有財產署北區分署基隆辦事處102年12月20日台財產北基二字第00000000000號函暨附件使用現況略圖及照片圖1份（見本院卷第48-78頁）、臺灣基隆地方法院檢察署103年4月22日勘驗筆錄1份暨勘驗現場照片共38張（見交查卷第5頁、第9-27頁）、臺灣基隆地方法院檢察署103年8月21日勘驗筆錄1份暨勘驗現場照片（見交查卷第172-
184頁）附卷可參。又被告擅自占用國有或未登記土地面積範圍及各該用途，有本院104年5月13日勘驗筆錄1份（見本院卷一第152-155頁）及勘驗照片13張（見本院卷二第17-23頁）、基隆市安樂區地政事務所103年10月30日基安地所二字第0000000000號函所檢附基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖1份（見交查卷第188-189頁，即本判決附件一所示複丈成果圖）及同上地政事務所104年10月8日基安地所二字第0000000000號函所檢附基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖1份（見本院卷二第15-16頁，即本判決附件二所示複丈成果圖）在卷可查。再被告上開占用行為，並未致生水土流失之事實，則有基隆市政府103年5月16日基府產工貳字第0000000000號函暨附件基隆市政府水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表1份（見交查卷第6-7頁）存卷可佐。
㈡又本件檢察官雖起訴被告係於96年間陸續占用如附件一土地
複丈成果圖所標示之國有或國有未登記山坡地，然比對卷附行政院農業委員會林務局農林航空測量所以103年7月11日農測資字第0000000000號函所檢附之系爭土地於91年1月11日、92年8月9日、95年1月4日經航空拍攝之航照圖，系爭土地顯然在91年1月11日時即有遭占用之情形，但由於航照圖拍攝高度及角度之因素，實難以遽由卷附航照圖認定被告各該土地占用之時間及範圍，故本院乃依據證人游正義於
104年5月13日履勘時證稱其於96年12月21日曾至系爭土地履勘，並拍攝有照片21張在卷（見交查卷第92-98頁、本院卷一第94-100頁），再佐以卷附空照圖，於被告協同指認下，認定附件二土地複丈成果圖所標示各該土地係被告於96年12月21日後某日所占用。檢察官其餘起訴部分（即事實欄二⑴⑵所示），因查無證據可以佐證被告係於93年3月14日後所占用，乃依據罪疑有利被告原則，認定均係在93年3月13日前所占用（依本案繫屬臺灣基隆地方法院檢察署之103年
3月14日為基礎，計算10年追訴權時效），被告該部分之占用行為依94年2月2日修正前刑法第80條第1項第2款規定，追訴權時效10年計算，追訴權已消滅，且檢察官於本院10
4年11月25日審理時，已當庭將起訴被告之範圍更正如附件二複丈成果圖所示（見本院卷二第38頁），是此部分顯已非檢察官起訴範圍，本院自無庸予以審判，附此敘明。
㈢綜上，被告之自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。另按水土保持法第32條就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當，第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、94年度台上字第3745號及96年度台上字第1498號判決可資參照）。另按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號、91年度台上字第4284號判決可資參照）。查被告未經許可，占用如附件二複丈成果圖所示國有及未登記山坡地，鋪設鐵皮屋頂、渟亭平台、地上一層房屋、地下一層房屋、水泥地及花圃等設施，即已該當水土保持法第32條第1項之構成要件，惟尚未達致生水土流失之具體實害結果，業如前認定，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第1項前段、第4項之在公有山坡地內，未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。另被告所犯上開罪名，為山坡地保育利用條例第34條第1項在公有山坡地內擅自占用罪及刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應優先適用水土保持法之規定。
㈡被告已著手於犯罪行為之實行，因未致生水土流失，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢被告僱用不知情之工人鋪設鐵皮屋頂、渟亭平台、地上一層
房屋、地下一層房屋、水泥地及花圃等設施，用以占用公有山坡地，為間接正犯。
㈣本院爰審酌被告擅自占用公有山坡地，鋪設鐵皮屋頂、渟亭
平台、地上一層房屋、地下一層房屋、水泥地及花圃等設施，極易引致土地涵水結構產生缺損，如遇豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，所為實足取，且被告係就地重建「聖安慈惠堂」，顯見其尚不知悔改，惟慮其占用行為尚未造成水土流失之實害結果，犯罪情節尚未至重，暨其於本院審理時坦承犯行，且已自行拆除附件二複丈成果圖所示占用土地所設置之工作物，犯後態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、高中畢業之智識程度（見偵卷第3頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤被告前因違反山坡地保育利用條例案件，經本院以86年度訴
字第210號判決判處有期徒刑6月，緩刑3年，該判決於86年10月17日確定，緩刑期滿，所受緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，衡酌上開因素及被告因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，且自行拆除占用土地所設置之工作物，因認被告經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以勵自新，用啟自新。
㈥附件二複丈成果圖所示被告占用土地所設置之工作物，業經
被告自行拆除訖，有附件二複丈成果圖、被告104年9月9日刑事辯護意旨狀暨所附被證1、3、4照片（見本院卷一第189-196頁、第198至200-1頁）、104年10月30日刑事陳報狀1份（見本院卷二第26-27頁）、104年11月24日刑事陳報狀暨所附照片2張（見本院卷二第41-43頁），而無宣告沒收之必要，並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項、第4項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢到庭執行職務。
中華民國104年12月16日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官曾淑婷法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年12月16日
書記官吳宣穎附錄本案論罪法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。