臺灣雲林地方法院109年度訴字第830號刑事判決

裁判字號:臺灣雲林地方法院109年訴字第830號刑事判決

裁判日期:民國110年05月18日

裁判案由:違反毒品危害防制條例


臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第830號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告李孟濟選任辯護人嚴天琮律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(109年度偵字第4376號),本院判決如下:
主文李孟濟犯販賣第一級毒品罪,處有期徒刑拾伍年陸月。
扣案之OPPO廠牌手機(搭配使用0000000000號晶片卡壹張)壹支沒收之;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實李孟濟明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品,依法不得販賣、持有,竟意圖營利,基於販賣第一級毒品之犯意,於民國108年9月6日17時15分、17時37分、18時33分、18時39分許,使用其扣案之OPPO廠牌手機(搭配使用0000000000號門號晶片卡)與持用0000000000門號之 陳嘉煌 聯絡碰面(通話內容如附表所示),於同日18時42分許,在雲林縣斗南火車站附近某處,將第一級毒品1小包販賣給陳嘉煌,並向陳嘉煌收取新臺幣(下同)1千元。
貳、證據能力
一、被告李孟濟及其辯護人均表示不同意將證人陳嘉煌於司法警察機關詢問時之供述作為證據:
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之2定有明文。因此,先前之陳述,如具備「相反性」、「特信性」及「必要性」要件,自得作為證據。所謂「與審判中不符」,係指先前之陳述,其主要待證事實部分,與審判中之陳述有所不符,導致應為相異之認定,此並包括先前之陳述詳盡,於後簡略,甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述(如經許可之拒絕證言)等實質內容已有不符者在內。所謂「特信性」要件,則指其先前之陳述與審判中之陳述互為比較,就陳述時之外部狀況予以觀察,先前之陳述,係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言,審判階段則受到外力干擾,或供述者因自身情事之變化等屬之。至所謂「必要性」要件,乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷,其主要待證事實之存在或不存在,已無法再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容,縱以其他證據替代,亦無由達到同一目的之情形(最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照)。
㈡經查,證人陳嘉煌於109年4月9日於警詢中證稱於108年9月6
日下午與被告交易海洛因並交易成功(他卷第41至第43頁),然於本院審理時,則證稱沒有交易成功(本院卷第229頁至第243頁)。足見陳嘉煌於警方前所為之陳述,有與審判中不符之處,合於相反性之要件。又陳嘉煌於製作上揭警詢筆錄時,距離案發時間較為接近,被告亦未同時在場,且當時係因他案羈押於雲林看守所,無預期而經警借提到警局製作筆錄,則2人亦無交談機會,是其當時所為之陳述,受到被告之影響較小,且亦無機會互相影響。反之,在本院證述本案犯行時被告在場,亦已經過相當時間,自難以期待其能記憶詳盡並不受任何影響之如實陳述。綜觀上述情形,陳嘉煌先前在警詢時所為之陳述,與其於審判中之證言相較,顯有較可信之特別情況,而符合特信性之要件。另陳嘉煌於本院中所為之證述,既已翻異前詞,則本案主要待證事實之存在或不存在,無從自同一供述者取得與先前大致相同之陳述內容,且偵查中所述未較警詢中詳盡,是縱以其他證據替代,亦無由達到相同目的,則陳嘉煌先前於警詢時所為之陳述,自為證明本案犯罪事實存否所必要之證據,而具備必要性之要件。
㈢綜上,依刑事訴訟法第159條之2規定,前開警詢筆錄自有證據能力,得作為證據。
二、其餘本判決下述認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據,經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見,迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議,可視為同意作為證據,本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵,與本案待證事實間復具有相當之關聯性,以之為本案證據尚無不當,自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非供述證據,並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得,自應認均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承其有於上揭時間與陳嘉煌通話,並在斗南火車站附近與陳嘉煌碰面之事實,惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行,辯稱:本來陳嘉煌要跟我一起拿,但他說沒有錢要我幫他出,我說我沒有辦法,他就走了 云云 。辯護人則為被告辯護稱:起訴書所列的證據清單有被告李孟濟的供述、證人陳嘉煌的證述、監聽譯文,證人陳嘉煌的供述是不可採的,因為陳嘉煌今日已經坦承,當時有陷害被告的意思,而且從109年4月23日的偵訊筆錄裡面也發現,他誣陷的對象也不是只有被告一人,還包括 林明三王志嘉蘇日華 等人,後來檢察官也都不採信陳嘉煌的說法,起訴之後也判決陳嘉煌有罪,所以證明陳嘉煌他的證述確實有出現非常大不值得採信的空間,有關於監聽譯文的部分,檢察官認為它是個客觀證據沒有錯,但是從客觀證據裡面我們也看不出來,在108年9月6日當天,被告身上確實已經攜帶著毒品進行交易,所以監聽譯文只能夠證明雙方有通電話,並且見面,但是見面之後是不是有進行毒品交易,以及被告身上是否攜帶毒品,都是無法自譯文裡面得到證明,檢察官也認為有販賣未遂的可能,但是前提是本件到底有沒有辦法證明被告有營利的意圖,被告在本件裡面,只是要跟陳嘉煌一起向上手 阿助 合資購買毒品,並沒有營利的意圖,我們認為檢察官就有沒有營利意圖的部分也沒有盡到舉證的責任,本案起訴的證據不足以證明被告有本案犯行,請為無罪之諭知等語。
二、惟查:㈠被告自陳於108年9月6日17時15分、17時37分、18時33分、18
時39分許,使用其所有之OPPO廠牌手機(搭配使用0000000000號門號晶片卡)與持用0000000000門號之陳嘉煌通話後,於同日18時42許,在斗南火車站附近碰面乙情,核與證人陳嘉煌於警詢、偵訊及本院審理時證述明確,並有如附表所示之通訊監察譯文、本院109年4月20日雲院惠刑公決109聲監可字第32號函、本院108年聲監字第462號通訊監察書暨電話附表、同意搜索書、嘉義縣警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片在卷可參(見偵卷第127頁、第93頁、第125頁至第126頁、第79頁至第85頁,他卷第99頁、第101頁至第109頁),並有此OPPO廠牌手機1支(搭配使用0000000000號門號晶片卡1張)扣案可證,此部分事實可信為真實。
㈡陳嘉煌於上開時、地與被告碰面後,以1千元之價格,向被告
購買海洛因1小包,一手交錢一手交貨等情,為陳嘉煌於警詢及偵查中證述明確(他卷第43頁至第44頁、第72頁至第73頁)。且依附表編號1通訊監察譯文所示被告與陳嘉煌之通話內容,陳嘉煌去電被告問「你下班了嗎?」、「你在哪?」於被告回答在斗南後,陳嘉煌問「你那裏有你那一種的嗎?現在有嗎?」,於被告回稱「有啊,我要去找人呀」,陳嘉煌接連詢問「你要去哪裡拿」、「要多久」、「你要拿多少」,被告聞後再問「你要多少」,陳嘉煌回稱「我這一張」,於被告答以「好啦。那你要過來斗南,我回來再拿給你」、「我現在要去」後,陳嘉煌稱「你先去,我去你家等你」,於此通話過程中,被告對於陳嘉煌所表示之「你那一種」、「一張」為何意,未再進一步探詢,顯然對於陳嘉煌之需求心知肚明、了然於胸,已有默契,現今有關毒品之交易,在現行通訊監察制度之下,若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之,無異自曝於被查獲之風險中,被告與陳嘉煌之對話內容以隱晦不明之用語,替代毒品交易之重要訊息(如種類、數量、金額),而不在通話中提及具體情事,此種聯絡方式核與實務上常見以暗語代稱之常情相符。佐以陳嘉煌於警詢及本院審理時均具結證稱以代號分別表示海洛因、1千元乙節明確,亦可相互印證;再依附表編號2通訊監察譯文所示,被告接起陳嘉煌之來電稱「你不要再打了,我要跟人家講電話,我馬上就回去了」、「不用20分,你不要再一直打了」,過了50多分鐘後,陳嘉煌再撥打電話給被告問「你在哪裡?在店內嗎?」,被告答以「沒有,我在鐵支路這裡」,陳嘉煌稱「我現在在你店」後,被告再表示「你在店?你看你什麼時候到,我再走過去」,後續及附表編號3之通話則為被告表示人在鐵支路旁指引陳嘉煌前來,沒有猶豫、遲疑或試探,議定後碰面交易,與陳嘉煌於警詢、偵查中證述之經過相符,無矛盾之處,由此可見於陳嘉煌證述二人確實於通話結束後碰面,被告於此次與陳嘉煌見面後,當場有交易海洛因之內容,合理可信。
㈢陳嘉煌於本院審理固為不同之證述,稱:我那天帶不夠錢,
原本是要被告幫我向阿助買毒品,他說不行,我就走了,在偵查中講有一手交錢一手交貨,是亂說、要害被告云云(本院卷第232頁至第240頁)。然觀之附表編號1所示通話中,陳嘉煌表示「你那裡有你那一種的嗎?現在有嗎?」、「我這一張」,其後又稱「弄一點我那種的」,於附表編號2所示通話中,被告要求陳嘉煌不要再打了,要跟人家講電話,並表示馬上就回去了等語,由此可見陳嘉煌甚為急迫,陳嘉煌在急迫之情況下,另對被告有所求,要求「弄一點我那種的」,實難想像在又急又別有所求之情況下,沒有事先議價或試探,陳嘉煌會帶不夠錢前往碰面,況且陳嘉煌本身有施用第二級毒品,並未施用第一級毒品,為其於本院審理時證述明確,其前科紀錄中,也只有施用第二級毒品之犯行,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參,被告也知悉此情,且稱陳嘉煌拿海洛因去轉賣等語(他卷第117頁),陳嘉煌取得海洛因應該非為本身施用,自有販賣之意,當無可能連購買海洛因用以轉賣之資金不足時,尚要求加購「我那種的」或者其實此要求是要被告施以小惠,陳嘉煌於本院審理改稱因錢帶不夠、未交易成功、要陷害被告云云,顯係事後迴護被告之詞,不足採信。
㈣被告雖辯以前詞,但依附表所示通訊監察譯文之通話脈絡,
陳嘉煌提出「你那一種」、「我這一張」之需求後,兩人於附表編號3、4通話中互相通報現在在何處,最後通話止於陳嘉煌稱「我在鐵支路這」時,被告答「鐵支路一直開過來,我在路旁」,印證二人對於碰面實屬殷切,被告當然有備而來,才能應付陳嘉煌之需求,如依其所言尚未向上手取得海洛因,手中無毒品則根本沒有見面必要,又何必再三引導陳嘉煌前來,徒增糾紛?再者,被告於警詢中辯稱:我只是幫陳嘉煌連繫上游云云(他卷第87頁至第88頁),於偵查中稱:陳嘉煌要我先出錢去買,他拿去轉賣後再給我錢,我告訴他我沒有錢如何先去拿云云(他卷第117頁),未曾提及與陳嘉煌合資一事,卻於本院審理時才稱此事,是否屬實已有可疑,另外,陳嘉煌無論於警詢、檢察官偵查中或本院審理時,也未曾表示有與被告合資購買,被告所辯合資之事,並無證據可以佐證,應屬事後卸責之詞,實難採信。又被告之辯護人辯護稱陳嘉煌於本院審理時坦承有陷害被告之意,警詢筆錄講到其他人,也是陷害,及監聽譯文只能證明雙方有通話、有見面,但不能證明有進行毒品交易云云。然買賣毒品係非法交易,具隱密及特殊信賴關係,而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為,偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段,毒品交易者,為免遭查緝風險,常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語,替代毒品交易之重要訊息(如種類、數量、金額),甚至因事前已有約定或默契,故僅約定見面,即能進行毒品交易,此與社會大眾一般認知無違,故對通訊監察譯文通話內容之評價,尚須綜合相關供述而為判斷。又一般合法物品之交易,買賣雙方於電話聯繫之間,固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定;然有關毒品之交易,誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫,尤其,在現行通訊監察制度之下,若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之,無異自曝於被查獲之風險中。再者,關於毒品之買賣,其以電話聯繫者,雙方多係相識之人,其等或僅粗略表明見面時、地,甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意,作為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證(最高法院107年度台上字第1210、1782、2199、2641號判決意旨參照)。本院綜據陳嘉煌於警詢及檢察官偵查中之證詞互核比對,並參照如附表所示之通訊監察譯文,及被告之供述內容等相關事證,始認定被告犯罪事實,辯護人辯護稱通訊監察譯文不足以證明乙節,不足採信。又陳嘉煌雖於同一份警詢筆錄中指證他人販毒,然而他人是否被起訴或被判決有罪確定,仍需其他補強證據證明,本無從比附援引,難以此遽認陳嘉煌所為之證詞全不足採信。
㈤毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為,衡
諸常情,倘非有利可圖,持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人,甘冒再次向他人購買時,遭查獲移送法辦之危險之理;而海洛因既經政府公告列管,未經許可不得持有、販售,自無一定之市場行情或公定價格,是各次買賣之價格,當亦有所差異,或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度,以及政府查緝之態度,為各種不同之風險評估,而為機動性之調整,是其價格標準,自非一成不變,且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式,亦有差異,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,並無二致,因此,販賣利得,除經被告坦承或其價量至臻明確外,確實難以究其原委,從而,舉凡有償交易,除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外,通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價,而諉無營利之意思,或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告否認犯行,惟其自身之前曾有施用海洛因犯行,自當知悉毒品取得不易,且無可能甘冒重典而僅依購入價格轉售或代購,當認其鋌而走險販賣毒品海洛因,主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明。
三、綜上所述,依上開事證堪認被告確於108年9月6日販賣海洛因給陳嘉煌,被告所辯及辯護人所辯護均難採信,本件事證明確,被告犯行可以認定,自應依法論科。
肆、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後,毒品危害防制條例第4條第1項於109年1月15日經總統公布修正,並於同年7月15日施行(同條例第19條第1項,並未修正),修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金」,修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。是該條例第4條第1項修正後將罰金上限提高,經比較新舊法之規定,自以修正前規定較有利於被告,故依刑法第2條第1項前段規定,應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定處斷。
二、核被告所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為,為其販賣海洛因之高度行為所吸收,不另論罪。
三、被告前因施用毒品、竊盜、搶奪等案件,經臺灣彰化地方法院以100年度聲字第965號裁定定應執行有期徒刑4年10月確定,於104年6月30日縮短刑期假釋出監,於105年4月11日保護管束期滿,假釋未經撤銷,其未執行之刑,以已執行完畢論等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參,其受有期徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,本院審酌被告犯罪情狀,認為如依累犯規定加重最低本刑,並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責,也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害,與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸,故依刑法第47條第1項規定,加重其刑(法定本刑為死刑及無期徒刑依法不得加重),另依刑事判決精簡原則,不於主文中為累犯之記載。
四、刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者,得酌量減輕其刑,固為法院依法得自由裁量之事項,然非漫無限制,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者,始有其適用。如別有法定減輕之事由,應先依法定減輕事由減輕其刑後,猶嫌過重時,始得為之;若有2種以上法定減輕事由,仍應先依法定減輕事由遞減其刑後,猶嫌過重時,始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時,必須就被告全部犯罪情狀,予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情,而可憫恕之情形,並於判決理由內詳加說明(最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照)。其次,修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪,其法定本刑為死刑或無期徒刑,然同為販賣第一級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑,不可謂不重,若不分犯罪情節輕重,概處以上開法定刑,難免輕重失衡。本件被告固有上述販賣第一級毒品之犯行,其販賣毒品的對象、次數、數量,與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者確實有別,且其販賣海洛因之所得非鉅,犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論,其販賣第一級毒品之犯行,法定本刑為死刑或無期徒刑,衡諸其販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節、對國民健康所造成之傷害及對社會風氣之影響,堪認為有情輕法重之情事,爰依刑法第59條規定就被告所犯販賣第一級毒品之犯行減輕其刑(法定本刑為死刑及無期徒刑部分,依法不得加重)。
五、爰審酌被告所為販賣海洛因之犯行,戕害國人身心健康,使施用者陷於毒品之危害,更可能因購毒需求引發犯罪及社會問題,對他人及社會秩序之危害程度非輕,被告犯後否認犯行,雖然此為其防禦權之行使,本院不得以此作為加重量刑之依據,但此與其他相類似、已坦承全部犯行之案件相較,自應納入量刑因素之一部予以通盤考量,兼衡被告自陳入監前從事工地工務,下班後在家幫忙賣煙炮及收驚,與媽媽、妻子及21歲之子同住,其為國中畢業之學歷等一切情狀,量處如主文所示之刑。
六、沒收部分:㈠扣案OPPO廠牌手機1支(搭配使用0000000000號門號晶片卡1
張),係供被告聯繫上開犯行所使用之物,業據其陳明在卷,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,對被告宣告沒收。
㈡被告販賣第一級毒品犯行,已實際取得販毒款項1千元,已據
本院認定同上,此既為被告之犯罪所得,應依刑法第38條之1第1項前段規定,宣告沒收之,因未扣案,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,則依刑法第38條之1第3項規定,追徵其價額。
㈢扣案之隨身碟,依卷內事證,難認與本案有何關連,亦非違禁物,爰不予宣告沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官黃立宇提起公訴,檢察官莊珂惠、施家榮到庭執行職務。
中華民國110年5月18日
刑事第一庭審判長法官楊陵萍
法官王子榮
法官簡伶潔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官李達成中華民國110年5月18日附錄本案論罪科刑法條全文:
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表:通訊監察譯文一覽表編號時間通訊監察譯文內容備註1108年9月6日17時15分A:0000-000000(陳嘉煌)【發話】B:0000-000000(李孟濟)【受話】通訊監察譯文出處:偵4376號卷第127頁。A:喂,你下班了嗎?B:下班了,怎麼了?A:你在哪?B:斗南呀。A:你那裏有你那一種的嗎?現在有嗎?B:有阿,我要去找人呀。A:你要去哪裡拿?B:斗六。A:要多久?B:半小時至40分吧。A:你要拿多少?B:你要多少?A:我這一張。B:好啦。那你要過來斗南,我回來再拿給你。A:我現在去哪?B:斗南,我現在要去。A:你先去,我去你家等你。B:你在外面等。A:弄一點我那種的。B:我再問問看。2108年9月6日17時37分A:0000-000000(陳嘉煌)【發話】B:0000-000000(李孟濟)【受話】A:喂?B:喂,你不要再打了,我要跟人家講電話。我馬上就回去了。A:你馬上回來?B:黑啦。不用20分,你不要在一直打了!3108年9月6日18時33分A:0000-000000(陳嘉煌)【發話】B:0000-000000(李孟濟)【受話】A:喂。B:喂。A:你在哪裡?在店內嗎?B:沒有。我在鐵支路這裡。A:鐵支路哪裡?我現在在你店。B:你在店?你看你什麼時候到,我再走過去。A:我現在到了。B:巷口那。4108年9月6日18時39分A:0000-000000(陳嘉煌)【受話】B:0000-000000(李孟濟)【發話】A:喂。B:我怎麼沒看到你?A:我在鐵支路這。B:鐵支路一直開過來,我在路旁。

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