裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第155號民事判決
裁判日期：民國95年11月21日
裁判案由：分割共有物等
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第155號上訴人甲○○被上訴人乙○
丙○○共同訴訟代理人楊揚律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國95年1月13日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2621號第一審判決提起上訴，經本院於95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人丙○○超過新台幣壹拾伍萬陸仟零肆拾肆元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠坐落台北市○○○路○段○○○○○號（建號2003）之房屋（下稱系爭建物），為第三人 鄭敏光 於民國（下同）68年間與地主合建，與 高秋潮 為共同原始起造人各取得應有部分1/2。89年7月06日鄭敏光過世，除被上訴人丙○○外之其餘繼承人聲明拋棄繼承，被上訴人因繼承而取得系爭建物所有權1/2。嗣於94年1月24日將系爭建物所有權1/2賣予被上訴人乙○，並辦理所有權移轉登記完畢。㈡被上訴人丙○○自繼承開始至94年1月24日止，與上訴人共有系爭建物，期間有4年4月20日，上訴人自取得所有權後，即以超過其權利範圍使用收益，致被上訴人丙○○受有損害，查上訴人於93年起以每月租金新台幣（下同）3萬8000元出租系爭建物與第三人 韓行陽 ，依每月各半之租金即1萬9000元計算之不當得利，上訴人應返還100萬666元予被上訴人丙○○。
㈢自94年01月24日起，被上訴人乙○與上訴人共有系爭建物，上訴人不願協議分管契約，然系爭建物原物分配顯有困難，請求准予變賣後按比例分配，並終止共有關係。為此求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人丙○○新台幣100萬666元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人乙○與上訴人共有坐落台北市○○區○○○路○段○○○○○號房屋（建號2003）面積85.34平方公尺，准予變賣，並按被上訴人乙○應有部分1/2，上訴人甲○○應有部分1/2比例分配之。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠就被上訴人丙○○部分：系爭建物雖於68年間使用執照申請書中記載起造人為 高秋敏 、鄭敏光，但始終未為第一次建物登記，72年06月10日上訴人因法院拍賣 謝金雀 財產而取得已經登記之系爭建物應有部分1/2所有權，占有全部系爭建物，則上訴人所占有未為建物第一次登記之1/
2部分，鄭敏光並無所有權，被上訴人丙○○亦無從繼承鄭敏光原始起造人之身分，而主張其繼承系爭房屋1/2之所有權。從而，被上訴人丙○○主張89年9月4日因繼承取得系爭建物1/2所有權，即無理由。且依據原審法院75年偵字第16076號不起訴處分書內容以觀，系爭建物1/2未登記之應有部分應屬台北市福德神祭祀公業之財產。被上訴人丙○○於93年11月15日始為該1/2建物第一次登記，則被上訴人丙○○主張上訴人侵害其權利，無權占有使用共有物，而有不當得利，並自89年9月4日繼承時起計算上訴人之不當得利。然丙○○並非因繼承自89年9月4日取得系爭建物1/2之所有權，自不得請求其非所有權人期間之不當得利。㈡就乙○部分：被上訴人丙○○對系爭建物係因第一次登記取得，而非繼承，丙○○並非原始起造人，其登記已有錯誤，無從取得所有權，縱將系爭建物1/2轉賣給被上訴人乙○，乙○亦非所有權人，上訴人對乙○塗銷所有權登記之訴仍在訴訟繫屬中等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠被上訴人乙○與上訴人共有坐落台北市○○區○○○路○段206之2號房屋（建號2003）總面積85.34平方公尺（附屬建物平台3.61平方公尺），准予變賣，並按被上訴人乙○應有部分1/2，上訴人應有部分1/2比例分配之；㈡上訴人應給付被上訴人丙○○26萬28元，及自94年5月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人丙○○其餘之訴（被上訴人丙○○就駁回部分，未據聲明不服，已告確定）。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分（含分割方法）廢棄，並就原物准予分割。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之點：㈠兩造對被上訴人提出之建物謄本、上訴人提出之使用執照、土地登記申請書等影本之記載內容，均不爭執。
㈡房屋出租每月3萬8千元，均由上訴人收受。
五、本院整理後之爭點：㈠被上訴人乙○是否為真正所有權人？及被上訴人丙○○是否
因繼承而為所有權人？㈡系爭建物是否以原物分割抑變賣為宜？㈢計算不當得利之方式？
六、爭點一：被上訴人乙○是否為真正所有權人？及被上訴人丙○○是否因繼承而為所有權人？㈠按民法第759條規定：「因繼承、強制執行、公用徵收或法
院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」，可見因繼承關係而取得之不動產物權，未登記前僅不得處分其物權，而非未取得其權利。
㈡經查，被上訴人丙○○之父鄭敏光於89年7月6日過世，除被
上訴人丙○○外之其餘繼承人聲明拋棄繼承，被上訴人自因繼承而取得鄭敏光之遺產（包含一切權利與義務）甚明。
㈢雙方均無爭執之系爭建物使用執照申請書（見原審卷第22頁
），關於時間上之記載，於68年8月3日申請，68年8月16日核准（台北市工務局68使字第1239號），故被上訴人丙○○取得建物第一次登記（應有部分1/2）之登記時間雖為93年11月15日，但原因發生日期卻係68年8月16日，可見被上訴人丙○○取得建物所有權實際上原因發生日期為68年8月16日，即系爭建物使用執照被核准之日期。
㈣本件使用執照上載明之起造人為高秋敏、鄭敏光（見本院卷
第16頁），而始終未為第一次建物登記。72年6月10日上訴人因法院拍賣謝金雀財產而取得已經登記之系爭建物應有部分1/2所有權。然另外之應有部分1/2權利之歸屬，上訴人與被上訴人丙○○之父鄭敏光已有爭執，但未經登記前行政機關之意見係上訴人與被上訴人丙○○之父鄭敏光為系爭建物之共有人，共列為納稅義務人，有卷附台北市稅捐稽徵處函可憑（見原審調解卷第13頁）。可見上訴人由原起造人之一高秋敏處輾轉經由拍賣取得應有部分1/2，並不影響被上訴人丙○○自其父鄭敏光（另一起造人）繼承而取得未經建物第一次登記之不動產。事實上，此雙方有爭執之應有部分1/2，在68年8月16日建物使用執照已被核准，而起造人之一鄭敏光雖未為系爭建物第一次登記，但並不影響系爭建物因建築而原始取得，故該應有部分1/2係歸起造人之一鄭敏光所有，僅未經登記而已。
㈤嗣89年7月6日鄭敏光過世，除被上訴人丙○○外之其餘繼承
人聲明拋棄繼承，有卷附台北地方法院家事法庭通知可憑（見原審調解卷第15頁），被上訴人丙○○自因繼承而取得系爭建物應有部分1/2所有權。其於94年1月24日將系爭房屋所有權1/2賣予被上訴人乙○，並辦理所有權移轉登記完畢，有卷附建物謄本可稽（見原審調解卷第16頁），故被上訴人乙○確為系爭建物應有部分1/2真正所有權人。上訴人主張：被上訴人丙○○以不正當方法取得系爭建物應有部分1/2所有權，而非繼承取得，且被上訴人乙○亦非真正所有權人云云，自不足採。
㈥上開事證已明確，上訴人所稱另案訴訟中（上訴人對被上訴
人乙○之塗銷所有權登記之訴），而請求本件分割共有物之訴訟應俟該塗銷所有權登記之訴判決確定後，再進行審理判決者，當無意義；且依據原審法院75年偵字第16076號不起訴處分書內容以觀，系爭房屋1/2未登記之應有部分應屬台北市福德神祭祀公業者，僅屬有無刑事責任之參考，自無法拘束本院實質私法關係之認定，併此敘明。
七、爭點二：系爭建物是否以原物分割抑變賣為宜？㈠查系爭房屋鄰近公館地區，並位處1樓，附近相同1樓多作商
店使用，如以原物分割，不惟店面過於狹小，無法供作一般商店正常使用，將喪失其最佳經濟效益，況系爭房屋內部衛浴設備及水電管線均僅一式規劃，若以原物分割，雙方各自因分割而得之物勢必生活機能不全，造成雙方起居不便，顯非適當之分割方法。
㈡次查建築法第73條規定：「建築物應依核定之使用類組使用
，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」，有卷附台北市建築管理處95年9越13日北部都照字第09570377100號函可憑（見本院卷第130頁），故領有使用執照建物之停車空間未經申請變更使用執照前，不得任意廢止。況查地籍測量實施規則第288條規定：「辦理建物分割，應以已辦畢所有權登記，法令並無禁止分割，及已經增編門牌號或所在地址證明，且其分割處已有定著可為分隔之樓地板或牆壁之建物為限，亦有卷附台北市古亭地政事務所95年9月4日北市古2字第09531504880號函可稽（見本院卷第121頁），是以，本案如欲將地面層分割，應符合上開規定。末查，系爭建物其中有長6公尺、寬7.5公尺之停車場，此有卷附台北市古亭地政事務所建物測量圖可憑（見本院卷第22頁），且中間並無定著可為分隔之樓地板或牆壁以為分割基準，揆諸上揭說明，系爭建物之停車場不得任意廢止，顯難以現物分割，自應以變賣為宜。上訴人主張系爭建物不宜變賣，應以現物分割云云，亦不足採。
八、爭點三：計算不當得利之方式？㈠雙方之計算式：⒈被上訴人之計算方式為：89年7月6日繼承
至94年1月24日轉讓止，期間有4年4月20日，上訴人於93年起以每月租金3萬8000元，依每月各半之租金即1萬9000元計算上訴人之不當得利，上訴人應返還之金額為100萬666元。
⒉被上訴人最後主張之計算為：上訴人登記為所有權人93年11月15日至94年1月24日轉讓止，實際上僅擁有所有權2個月又8天，依財政部租金標準計算之僅1萬1641元。
㈡但被上訴人之計算方式並未舉證證明93年以前房屋出租情形
，而上訴人之計算式也與民法第759條得因繼承而於登記前取得不動產物權之規定相左，二者均不足取。故應在上訴人無爭執之租約期間，採被上訴人之計算方式（以每月租金3萬8000元計算），而在被上訴人未舉證證明另有出租之情形下，採取上訴人之計算方式為之（財政部之租金標準）。而上訴人無爭執之租約起於93年11月（見原審卷第40頁）。
㈢經計算（000000+52060=156044元）：
⒈93年11月以前：
以財政部公告之台北市房屋當地年租金標準及系爭房屋每年之評定現值（見原審卷第53-54頁）。以每年房屋評定價格之特定比例計算租金，住家89、90年為20%91至93年為19%。計算式為：89年9-12月，265700x20%x1/3年=17713元。
90年01-12月，262400*20%*1年=52480元。
91年01-12月，259100*19%*1年=49229元。
92年01-12月，255700*19%*1年=48583元。
93年01-10月，252400*19%*5/6年=39963元。
共計207968元，因被上訴人所有權應有部分為1/2，故應計207,968×1/2=103,984元。至於上訴人稱因被上訴人丙○○負擔其怠於登記之1/2損害發生責任者，於法無憑，附此敘明。
⒉93年11月以後至94年1月24日被上訴人丙○○轉讓所有權
止：共計2.74個月，每月上訴人之不當得利為5萬60元（計算式：租金×1/2=19000元，19000x2.74=52060元）。
㈣被上訴人丙○○請求於15萬6044元及自起訴狀繕本送達翌日
即94年5月6日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內為有理由，超過部分為無理由應予駁回。
九、綜上，被上訴人乙○依民法第824條、第179條規定，請求將系爭建物准予變賣，應按被上訴人乙○應有部分1/2，及上訴人應有部分1/2比例分配之。被上訴人丙○○請求上訴人給付不當得利15萬6044元及自起訴狀繕本送達翌日起即94年5月6日至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年11月21日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官張靜女法官劉勝吉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年11月22日
書記官李翠齡