裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上更(一)字第187號刑事判決
裁判日期：民國91年11月21日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度重上更(一)字第一八七號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人周金城右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一九一七號，中華民國八十七年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第四一九三號），提起上訴，案經判決，由最高法院發回更審，本院判決如左。
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○係童心玩具商行（又名夢幻之星書販部）之負責人，緣「ＢＩＯＨＡＺＡＲＤ－２」（惡靈古堡第二代，以下以此稱之）遊戲光碟係由日商．卡波光股份有限公司（以下稱卡波光公司）開發設計完成創作之著作物，並於民國（以下同）八十七年一月二十日在美國首次發行上市，依我國於八十二年七月十六日與美國所簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」（以下簡稱台美著作權協定）第一條第三項之規定，在我國即享有著作權。詎甲○○明知上開惡靈古堡第二代著作係他人享有著作權之產品，竟為供一般人把玩該遊戲軟體時過關之參考，而於八十七年一月二十五日與名為 謝佐民 （真實資料不詳）之人，共同基於意圖銷售而侵害他人著作財產權之犯意，以印刷之方式將卡波光公司上開惡靈古堡第二代著作之內容，重製成圖片，而使用於惡靈古堡第二代破關完全攻略一書上，嗣於八十七年二月一日完成惡靈古堡第二代破關完全攻略本，並於八十七年二月六日出版販售予不特人。
二、案經卡波光公司委由 張澤平 律師訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於其所經營之童心玩具商行，於右開時日出版、販售內容有重製惡靈古堡第二代內容圖片之惡靈古堡第二代破關完全攻略一書之事實坦承不諱，惟矢口否認有何犯行，辯稱：告訴人自承本案之著作早於八十七年一月二十日於美國發行，嗣於同年月二十九日才於我國發行，本案著作既於八十七年一月二十日即於美國第一次發行，是本案著作在我國發行之要件即須依照修正前著作權法之規定，然告訴人並未在我國有任何重製本案著作遊戲軟體之行為，自不符合修正前著作權法對於「發行」之要求，即不得依法受我國著作權法之保護，伊之行為自無侵害告訴人之著作權云云。
二、按著作權法第四條規定：「外國人之著作合於左列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後卅日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」；另依我國於八十二年七月十六日與美國所簽署生效之「台美著作權協定」第一條第三項規定：「受保護人係指：甲．．．及乙、於該領域內首次發行其著作之個人或法人」。查，惡靈古堡第二代已於八十七年一月二十日在美國首次發行，此有告訴人所提出經我國駐美國台北經濟文化代表處認證為真實之著作權登記資料一份附卷可查（見本院上訴卷第一宗第一九四至一九七頁），是告訴人所有之惡靈古堡第二代縱未依著作權法第四條第一項之規定在我國發行，然既已在美國首次發行，依同條第二項之規定，在我國仍受著作權法之保障，被告辯稱依著作權法第四條第一項之規定，告訴人之惡靈古堡第二代在我國並未享有著作權，即有誤會，合先敘明。
三、查被告甲○○所經營之夢幻之星書販部，曾於八十七年一月二十四日向英特全股份有限公司購買「惡靈古堡第二代」光碟片五百片，用以銷售其下游客戶，有英特全股份有限公司此部分出貨單影本一份在卷可證，足認被告甲○○對於上開「惡靈古堡第二代」著作，係告訴人卡波光公司所享有著作權，應知之甚詳，是被告甲○○於八十七年一月二十五日竟與謝佐民共同以印刷之方式，將卡波光公司上開惡靈古堡第二代著作之內容，重製成圖片，而使用於惡靈古堡第二代破關完全攻略一書上，並於八十七年二月一日完成該書，同年二月六日出版販售，自有侵害告訴人著作權之事實與認識。而被告甲○○有於右開時日出版、販售內容有重製惡靈古堡第二代內容圖片之惡靈古堡第二代破關完全攻略一書之事實，已據被告甲○○坦承不諱，此外，復有被告甲○○所印製出版之惡靈古堡第二代破關完全攻略一本扣案可資佐證。是被告甲○○於本院審理時僅以臺灣地區之遊戲光碟業者多達九百餘家，其對於遊戲光碟之需求甚大，英特全股份有限公司僅進口四千片「惡靈古堡第二代」遊戲光碟，且事實上僅售出一千九百餘片，不合著作權法所指之「發行」，認告訴人卡波光公司之「惡靈古堡第二代」著作在我國應不受保護，自難採取。而於告訴人以存證信函告知被告甲○○侵害告訴人著作權後，被告甲○○雖有回收之動作，但此僅屬犯後於經告訴人追究後所為之行為，對於被告甲○○犯罪之構成，及其是否有犯罪故意之認定，並無影響。本件事證明確，被告甲○○犯行已堪認定。
四、核被告甲○○所為，係犯著作權法第九十一條第二項之罪。被告甲○○與謝佐民有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又本件被告甲○○雖印售上開惡靈古堡第二代破關完全攻略多冊，但尚無積極之證據，足認被告甲○○係以概括之犯意多次重製，故僅論以單純一罪。原審未詳予審酌，以告訴人卡波光公司所創作之「惡靈古堡第二代」尚不合我國著作權法所謂「發行」之要件，認不受我國著作權法之保護，並以被告甲○○經告知後即收回發行之上開書刊，認被告甲○○辯稱不知上開著作物是否應受國內保護及未侵害告訴人之著作權為可採，而為被告甲○○無罪之判決，於法尚有未洽。公訴人依告訴人之請求以被告甲○○應已侵害告訴人之著作權，而指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、犯罪之手段、被害人所受損害之程度，與被告甲○○犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。查被告甲○○行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」不同。比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，並諭知易科罰金之折算標準。又被告甲○○另因違反著作權法業經本院於九十一年十一月十三日，以九十年度上訴字第六八二號判處有期徒刑一年，此有該判決書附卷可查（見本院重上更一卷第五八頁），是本件被告甲○○犯後雖已與告訴人達成和解，告訴人代理人並表示不願追究（見本院重上更一卷第三三頁），但仍不符緩刑之要件，併此敘明。
五、被告甲○○之辯護人雖以：本案應與本院九十年度上訴字第六八二號被告甲○○違反著作權法一案，有裁判上一罪之關係，應合併審判等語。惟查，本案被告甲○○係明知上開「惡靈古堡第二代」著作係他人享有著作權之產品，竟為供一般人把玩該遊戲軟體時過關之參考，以印刷方式將上開著作之內容重製成圖片，使用於「惡靈古堡第二代破關完全功略」一書上，於八十七年二月六日出版販售，而犯著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。而本院被告甲○○另案所涉違反著作權法部分，則係明知他人所販售之電腦遊戲光碟，係侵害他人著作權之盜版品，仍予販入出售圖利，並恃以維生，而犯著作權法第九十三條第三款，及同法第九十一條第二項之犯行。核該二案間犯罪刑態不同，所犯亦非犯罪構成要件相同之法條，顯難認有何牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，被告甲○○辯護人稱其間有裁判上一罪關係，尚非可採。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十一條第二項，刑法第二條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官途達人到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官王銘法官蔡名曜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國九十一年十一月二十五日附錄法條：
著作權法第九十一條第二項意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
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