裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1617號刑事判決
裁判日期：民國91年11月21日
裁判案由：違反電信法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一六一七號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反電信法等案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第四四六號中華民國九十一年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一六三八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十九年（起訴書誤載為九十年）十月間任職星橋多媒體有限公司（下稱星橋公司），期間因缺行動電話門號使用，而向同事甲○○借得0000000000號ＳＩＭ卡乙張，於八十九年十月底因乙○○自行申辦行動電話門號，甲○○乃要求乙○○返還上開出借之0000000000號ＳＩＭ卡並置於星橋公司位於台中縣○○鄉○○○路○○號Ｂ棟辦公室抽屜內，詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有犯意，於八十九年十月底某日，在上址甲○○辦公室抽屜內竊取甲○○所有0000000000號ＳＩＭ卡，得手後，復基於概括犯意自同八十九年十一月三日起至同年月三十日止，在台中市不詳地點，將竊得之0000000000號ＳＩＭ卡嵌入其所購買之行動電話內連續撥打電話與友人及撥打○二○四電話，使中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）誤以為係原核准之使用人，陷於錯誤而提供電信服務，乙○○因而詐得免支付行動電話費用之利益新台幣（下同）五萬六千九百八十八元（起訴書誤載為五萬六千八百八十八元），嗣因甲○○接獲帳單向中華電信公司查詢後始查悉上情。因認被告涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌及電信法第五十六條第一項之盜用電信設備罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，業經最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文可資參照。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院八十三年度台上字第九八九號判決參照）。
三、公訴人認被告乙○○（下稱被告）涉有上開罪嫌，無非係以告訴人甲○○於警訊及偵查中之指訴，及中華電信公司通話明細、行動電話用戶申訴意見及相關資料一覽表、行動電話客戶話費申告聯單及被盜撥之明細報表各一紙為其論據。訊據被告固不否認有於上開時、地以甲○○所有該紙ＳＩＭ卡撥打電話與友人通訊，至同年十一月間之電話費用已高達五萬六千九百八十八元，事後則未繳付任何款項，且已於同年十月底自行申請行動電話使用等語在卷，惟堅詞否認有竊取ＳＩＭ卡之犯行，辯稱：伊進入星橋公司任職後，因無行動電話門號使用，甲○○遂將該行動電話門號識別卡借予其使用，伊雖於其間已自行申辦行動電話門號使用，然因甲○○未曾要求其返還該紙ＳＩＭ卡，是伊仍同時使用該紙ＳＩＭ卡撥打電話至同十一月底而未曾返還，伊尚無竊盜及盜用電信設備通信之情事等語。
四、經查：
（一）被告供認確有將告訴人所有之0000000000號行動電話ＳＩＭ卡嵌入行動電話，供其通信使用等情，核與告訴人於警訊指訴：該門號伊僅有在有在申請時試撥幾通電話，其他均非伊所撥打等語相符（見偵查卷第六頁反面），復有行動電話客戶話費申告聯單、行動電話用戶申訴意見及相關資料一覽表、行動電話0000000000號８９１１以次數排列記錄表、被盜撥之明細按電話及日期時間排序表等件在卷可稽。
（二）又被告就告訴人所有之前開行動電話ＳＩＭ卡，係告訴人所出借，迭據被告警訊、偵查及原審審理時一致供稱：「因我於臺中市星橋舞臺燈光音響公司上班，於八十九年十一月初甲○○知道我沒有行動電話ＳＩＭ卡，所以就將行動電話0000000000門號交給我使用，‧‧」、「他（指甲○○）的卡有借我，‧‧」、「ＳＩＭ卡不是我擅自從星橋公司辦公室抽屜拿走的，是我在星橋公司任職期間甲○○借給我使用，直至八十九年十一月間離職他都沒向我要回，‧‧」、「我在任職星橋公司期間，有向甲○○借得0000000000號ＳＩＭ卡一張，就開始使用該張ＳＩＭ卡，‧‧」等語（見偵查卷第四頁反面、第二九頁反面，原審卷第五二頁、第八○頁），告訴人甲○○於警訊亦不諱言：「乙○○曾向我借用該電話使用，當時我有借他，‧‧」、「我在十月份的時候，他（指被告）剛到公司來，沒有行動電話，無法與公司聯絡，有借給他使用，‧‧」等語（見偵查卷第九頁反面、第三○頁）；雖告訴人甲○○其後於警局及偵查中曾分別指陳：「乙○○未經我同意自行取用並盜撥○二○四色情的電話。」、「他在我公司倉庫○○○鄉○○○路○○號Ｂ棟）偷的，‧‧，我東西是放在抽屜內，但沒有上鎖。」等情（見偵查卷第六頁反面、第三八頁反面），然告訴人就被告申領新行動電話是否曾要求歸還前開ＳＩＭ卡？被告有無歸還？及如何未經其同意擅自偷取並盜用其行動電話ＳＩＭ卡？於偵查中供稱：「我在十月份的時候有借給他使用‧‧，後來他自己於十一月的時候有申請到電話，我就說你把ＳＩＭ卡還我，他就說不見了。」、「我確有借他一星期，在他買電話之後，我有看到他將ＳＩＭ卡放回我抽屜內，我只看過這一次。」等語（見偵查卷第九頁反面、第三八頁反面），嗣於原審審理時先稱：「‧‧我曾經要求被告返還，被告後來有交還給我，我將卡放在我們公司位於台中縣○○鄉○○○路○○號Ｂ棟辦公室的抽屜內，放進去之後因為沒有使用，所以沒有去看，之後沒有承諾要借或不借他，‧‧」、「（問：被告還卡給你後，你有無同意他使用？）我根本不曉得卡不見了，是接到帳單才知道」；嗣又改稱：「沒有看到被告有將ＳＩＭ卡還我」、「我跟他說你電話既然有了，就把卡片放回去我的位置，我沒有親眼看到被告將ＳＩＭ卡放進我的抽屜，後來我有看到ＳＩＭ卡在我抽屜，其實我抽屜裡面有好多張ＳＩＭ卡，當時沒有拿起來確認被告是不是有還我卡片，就是差在沒有將ＳＩＭ卡進入電話確認電話號碼，我抽屜裡面有三張電話卡（已經使用過拿出來過的），還有工具和一大堆東西，擺得很凌亂，沒有注意到被告有無返還給我ＳＩＭ卡，只是發現帳單的時候，那張ＳＩＭ卡是不在的。」等情在卷（見原審卷第二六頁、第八○頁、第一一五頁）；核其前後所述，既稱被告有當面交還ＳＩＭ卡，又稱不知有無歸還，彼此已有矛盾出入，且經原審再訊以：「（被告究竟有無將ＳＩＭ卡還給你？）這點我沒有辦法確定他到底有沒有將卡放回去。（有無看到被告那張ＳＩＭ卡放在你的抽屜？）沒有親眼看到他放。（有無在抽屜看到那張ＳＩＭ卡？）卡片長得都一樣，我沒有去審慎觀察抽屜內有沒有比原來多出一張ＳＩＭ卡。（借給被告ＳＩＭ卡，他還在使用的當時，你的抽屜裡面有幾張ＳＩＭ卡？）當時是有二張，後來我要求他返還的時候，我沒有注意抽屜裡面是不是總共有三張卡。」等情（見原審卷第一一五、一一六頁）；於本院調查亦陳明：「我有請他歸還，但是我並沒有確認他有沒有還，也沒有辦法證明他有還給我。」等語明確（見本院卷第五七頁）；由此益足徵告訴人之前所謂被告曾將借用之該ＳＩＭ卡放回其辦公室之抽屜內，無非出於個人主觀之推測，不足採信。而被告既因告訴人之出借而取得前開ＳＩＭ之使用權，縱被告已經離職，並申請新的大哥大門號使用，亦不能以其事後未歸還該ＳＩＭ卡，即認被告有何竊盜犯行。
（三）另就告訴人所供稱，被告申請新電話門號使用後，伊曾要求被告返還該ＳＩＭ卡一事；告訴人固曾於原審審理時供稱：「（要求被告返還ＳＩＭ卡，有沒有人知道？）那時公司有很多同事在，因為被告申請新的電話，我就順口問他說：你有申請電話，卡是否該還給我了？他不知道有沒有聽到。（要求被告還ＳＩＭ卡是否只講過一次？）對，我只有講過一次。」等語（見原審卷第一一六、一一七頁），惟查被告則始終否認告訴人曾要求伊返還該ＳＩＭ卡，而告訴人縱有要求被告返還前述之ＳＩＭ卡，亦無法確定被告是否聞悉其事；況告訴人縱曾要求被告返還ＳＩＭ卡，而未獲被告置理，亦僅生是否民事不履行之損害賠償問題，與未經告訴人同意使用而私下偷取之竊盜罪構成要件不符。復查被告新的門號係伊於八十九年十月中旬至十月底之間自申請者，此業據被告供述在卷（參見原審卷第八十頁、一一四頁）；且被告於申請新門號之後，仍陸續於八十九年十一月間利用其前向向告訴人借用之ＳＩＭ卡與公司同事 劉寬偉 所有之0000000000號、 賴焰崇 之0000000000號、 張國興 之0000000000號、 楊文良 之0000000000及 邱憲煌 之0000000000號之行動電話聯繫，業據告訴人於警訊陳述綦詳（見偵查卷第九頁正頁），並有中華電信公司九十一年六月十七日函附之通聯資料及各期帳單資料附卷可稽（原審卷第九十一頁～九十四頁）；衡情倘非告訴人尚同意被告繼續使用該ＳＩＭ卡，則在一般行動電話均會顯示來電號碼之情況下，被告豈敢明目張膽地以該ＳＩＭ卡撥信設備之犯行，指摘原判決不當云云，自有未合，其上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官謝說容右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記 官金珍華 中華民國九十一年十一月二十二日
Ｒ