裁判字號：臺灣南投地方法院101年簡上字第57號刑事判決
裁判日期：民國102年07月17日
裁判案由：竊盜
臺灣南投地方法院刑事判決101年度簡上字第57號上訴人即被告 楊于萱 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院南投簡易庭民國101年
9月13日第一審判決（原審案號：101年度投刑簡字第299號；聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第2735號）而提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
楊于萱竊盜（共貳罪），各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊于萱意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
1年7月28日17時30分許，在位於南投縣○○鎮○○路○○○○號之「寶島時代村」內，徒手竊取放置在由 郭錦玉 管理之「日月潭農場」攤位之「墨玉 金萱 」茶葉2罐（價值共新臺幣〔下同〕520元）；完成後另基於竊盜之犯意，徒手竊取放置在由 林佳儀 管理之「糖潮」攤位之「史奈德蝴蝶餅—蜂蜜芥末」2盒（價值共240元）及「莫札特經典巧克力球花漾禮盒」1盒（價值220元），得手後旋即離開現場。嗣因郭錦玉發現有遭竊情事，乃將楊于萱攔下，並報警究辦，經警當場自楊于萱隨身購物袋內起獲前述茶葉2罐、蝴蝶餅2盒及巧克力球禮盒1盒（均已發還被害人，下合稱系爭贓物），乃查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告即上訴人（下稱被告）表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院簡上字卷第33頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院簡上字卷第69頁至第70頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認確於前述時地拿走系爭贓物之事實，然矢
口否認有何竊盜之犯行，其辯稱：當天是伊與朋友一起去逛「寶島時代村」，茶葉部分是因為伊朋友的爸爸喜歡茶葉，伊看到茶葉罐就直接拿走茶葉罐，想要拿去給朋友看看；巧克力部分是伊在7-11超商購買，從家裡要拿過去吃的；蝴蝶餅乾部分伊不太記得，因為伊在92年曾經車禍，其後認知能力即有減損等語。然查，被告楊于萱於前揭時地確遭發現其身上所背購物袋內有系爭贓物等情，業據被告所是認，而其未經購買，亦未經系爭贓物管領人郭錦玉、林佳儀之同意即擅自取走系爭贓物等情，則經證人即被害人郭錦玉、林佳儀於警詢時指證綦詳（參見偵卷第9頁至第12頁），復有贓物認領保管單2紙、扣案物品照片2張在卷可稽（見偵卷第20頁至第22頁），其竊盜犯行之客觀事實應堪先予認定。
㈡再就被告竊盜犯行之主觀犯意乙節，被告固以前揭情詞置辯
。然查：被告於99年間，即因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第536號判決判處拘役30日確定；繼於同年間，因竊盜案件，經同上法院以100年度桃簡字第2490號判決判處罰金25,000元；復於同年間，因5件竊盜案件，經同上法院以100年度審易字第2004號判決各判處有期徒刑
2月，應執行有期徒刑7月確定；又於同年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第572號判決判處罰金5,000元確定，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院簡上字卷第9頁至第11頁）。衡諸一般經驗法則，歷經多次刑事程序，其對於未經他人同意擅自取走他人之物即可能負有竊盜罪刑責乙情應知之甚稔，蓋若其真無竊盜之犯意，豈有可能明知可能觸犯竊盜刑責仍擅自取走他人之物？是其所辯拿走前揭茶葉2罐是要給朋友看等語，即與常情甚屬有悖，委無足採。再者，前揭蝴蝶餅、巧克力產品僅有在簽約商店始得販售，並非在一般超商可以購得乙情，業據證人林佳儀證述明確在卷（參見偵卷第12頁），則被告辯稱前開巧克力是伊在便利商店購買等語，即屬有疑，況且，被告亦未能交代其係在何便利商店購買前揭巧克力產品，益徵其所辯應屬臨訟諉卸之詞，尚難採信，其於行為當時應具有竊盜之主觀犯意甚明。
㈢且查被告經本院送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮
民總醫院精神部為精神鑑定，結果亦認為被告於犯罪行為時，意識清楚，了解自己當下行為是違法的，有精神鑑定報告書1份在卷可稽（見本院簡上字卷第58頁至第62頁），應堪認定，則豈有可能會如其所辯解般結果略為：被告於犯罪行為時意識清楚，了解自己當下行為是違法的，且其於本件行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因前開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形等語，有精神鑑定報告書1份在卷可憑（見本院簡上字卷第58頁至第62頁），足見被告為本件竊盜犯行時，其意識清楚，精神狀態正常，具備責任能力，附此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，均應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：㈠核被告楊于萱所為，分別係犯刑法第320條第1項之普通竊
盜罪（共2罪）。被告所為上述2竊盜犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡原審審酌被告楊于萱：⑴前有多次竊盜前科，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行不佳；⑵正值青年，竟不思正途，以不正方法竊取他人財物，侵害被害人郭錦玉、林佳儀2人之財產法益，顯然欠缺法紀觀念及尊重他人財產權之觀念；⑶竊得財物之價值尚非過鉅，且均已發還與被害人2人，有贓物認領保管單2份在卷可參；⑷犯後否認犯行，難認其有悔意；⑸其係領有身心障礙手冊之重度多重障礙者（視覺、肢體），有中華民國身心障礙手冊影本1份在卷可佐等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及易科罰金之折算標準，固非無見，然被告於原審判決後之101年11月15日已分別與被害人達成和解，並分別賠償11,270元、6,000元與被害人，經被害人均同意撤回告訴，此有和解書2紙及本院電話紀錄表各1紙附卷可稽（見本院簡上字卷第20頁至第21頁、第37頁），原審未及審酌，致量刑稍重，自應由本院予以撤銷改判，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告楊于萱行為後，刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。查本件被告所犯2件普通竊盜罪，均係經本院量處如主文所示得易科罰金之罪，故不論依修正前之刑法第50條，或修正後之刑法第50條第1項前段之規定，法院均應於判決時定其應執行之刑，並無有利或不利之影響，依首揭說明，即無比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用原則，適用現行、有效之裁判時法論處，爰就被告所犯前開2罪定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣末按凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合
於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判例參照）。查被告另於100年間，因5件竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第2004號判決分別判處有期徒刑2月，應執行有期徒刑7月，該判決業於101年5月29日確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告既於本件判決前已受前揭有期徒刑宣告確定，揆諸前揭最高法院判例意旨，本件即不得為緩刑之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第51條第6款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中華民國102年7月17日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官廖健男法官江宗祐法官陳斐琪上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊惠雯中華民國102年7月17日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。