裁判字號：臺灣南投地方法院101年訴字第154號民事判決
裁判日期：民國102年07月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣南投地方法院民事判決101年度訴字第154號原告 潘錫龍 訴訟代理人 洪明立 律師被告 賴育聖 訴訟代理人 李樺瑄
張英一 律師複代理人 謝宏偉 律師受告知人 張曾鳳美 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾萬元，及自民國一百零一年五月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬玖仟零捌拾肆元由被告負擔百分之四十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰伍拾萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告日前透過春陽房屋仲介有限公司居間仲介就被告所有
坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○號土地應有部分10,000分之978（下稱系爭土地），及坐落其上同段649建號即門牌號碼南投縣草屯鎮○○巷0000號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），於民國101年3月1日訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金為新臺幣（下同）2,600,000元，扣除被告應負擔之稅捐後，原告實際應給付之金額為2,595,316元。原告業已付款2,400,000元，餘額195,316元部分，經被告同意由原告分12期給付，作為系爭房屋保固處理或其他備用款之用，並約定由原告簽發同額本票2紙交予被告，俟清償餘額後再行退還。系爭房地業於101年4月3日完成所有權移轉登記予原告。
㈡詎料兩造於101年4月5日至現場點交系爭房地時，突有鄰人
出面主張原告所購得之系爭房屋後側一樓廚房及二樓房間約3分之2面積，係無權占用鄰地即坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭鄰地），揚言將訴請原告拆屋還地並請求賠償。原告遂於同年月19日寄發存證信函予被告，要求其提出系爭房地產權來歷清楚且無糾紛之證明，並向草屯鎮調解委員會申請調解，然被告始終未能提出證明，致原告所購得之系爭房屋隨時有遭拆除之危險，亦即具有影響系爭房屋通常之效用及契約約定效用、減低價值之瑕疵，買賣因物有瑕疵，被告為出賣人應負擔保之責，但被告又已明確表明拒絕除去該瑕疵。是原告自得依兩造間系爭買賣契約第5條、第9條第2項約定解除系爭買賣契約，並請求被告賠償與其已收價款同額之2,400,000元，作為懲罰性違約金。㈢被告辯稱系爭房屋後側廚房等增建部分，非屬兩造買賣標的
範圍內，其性質僅係贈與之法律關係云云。惟系爭房屋後側廚房等增建部分為依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性，即為附屬建物，當屬系爭房屋之一部而無獨立之所有權，自為兩造間系爭買賣契約之標的。況系爭買賣契約為成屋買賣，並於系爭買賣契約書第3條明確載明「依現況交屋」，故兩造間系爭買賣契約關於買賣標的，並未特別排除系爭房屋後側廚房等增建部分，自屬買賣契約標的，再系爭房屋係被告委託訴外人 洪松箕 出售，而洪松箕到庭證述其於101年4月5日始知系爭房屋有占用鄰地之情事，被告自不可能表示增建部分非買賣契約標的而另為贈與之意思，是兩造間自無法成立贈與契約。再者，被告雖提出系爭鄰地之使用同意書，惟該同意書為事後所提出且僅具債權效力，倘鄰地所有權人變動或原告將系爭土地所有權移轉他人，則依債權相對性原則，鄰地所有權人之後手得對原告主張無權占有，而鄰地所有人亦得對原告之後手主張無權占有，實難謂系爭買賣契約並無權利瑕疵。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告4,800,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告方面則以下列陳詞，資為抗辯：㈠兩造間買賣系爭房屋之範圍依系爭買賣契約書所載，其建築
面積分別為：地面層45.83平方公尺、第2層45平方公尺、第3層30平方公尺，面積總計為120.83平方公尺，另附屬建物陽台與花台，分別為7.06平方公尺、4.88平方公尺，而系爭買賣契約書所載合法房屋之面積，被告業已如數移轉登記予原告，是兩造間並無任何產權不清之瑕疵或糾紛存在。原告所稱系爭房屋後側之廚房等增建部分，本即非屬系爭買賣契約之標的範圍內，兩造於101年4月5日會同至系爭房地現場時，被告固將上開增建部分點交予原告，惟增建部分本非屬兩造間買賣契約範圍，被告將之點交予原告使用僅係贈與之法律關係性質，是原告以本非系爭買賣契約範圍之增建部分，或有些許越界建築於他人之土地上，逕依系爭買賣契約第9條第2項約定，解除系爭買賣契約並請求被告返還其已交付之價金及同額之違約金共計4,800,000元，殊有誤會。㈡況兩造於101年4月5日會同點交之翌日，亦曾會同至訴外人
即系爭房屋起造人 許明聰 之住處協商，原告當時表示只要系爭房屋廚房增建部分占用土地之所有權人，無異議同意原告使用，原告即無異議。嗣於同年月25日兩造至草屯鎮調解委員會進行調解時，被告即提出系爭鄰地所有權人張曾鳳美出具之同意書，載明訴外人張曾鳳美願無條件提供系爭房屋增建部分占用之系爭鄰地予原告使用，詎料原告逕行解除系爭買賣契約並訴請被告返還4,800,000元，實有未合。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項㈠兩造於101年3月1日簽訂系爭買賣契約，約定原告以2,600,0
00元購買被告所有系爭房地，並於101年4月3日完成移轉登記予被告。
㈡原告遲至101年4月5日始知系爭房屋後側之廚房增建部分，
占用系爭鄰地如南投縣草屯地政事務所複丈日期101年8月16日複丈成果圖所示編號B、C部分，面積合計38平方公尺。
㈢兩造於101年4月25日至草屯鎮調解委員會進行調解時，被告
曾提出張曾鳳美的同意書並由原告收受，其上載明：「本人張曾鳳美，座落南投縣○○鎮○○段○○○○○○號乙筆，其中若有部分給○○巷0000號後面增建部分占用，本人同意無條件供予使用」。
㈣原告曾於101年4月19日寄發南投光明里郵局第15號存證信函
予被告，要求其提出系爭房地產權來歷清楚且無糾紛之證明，嗣於同年月30日以南投光明里郵局第19號存證信函解除兩造間系爭買賣契約。
㈤系爭買賣價金原告已經支付2,400,000元給被告，扣除被告
應負擔之部分稅金、費用負擔後，尚有餘款195,316元，約定分12期給付，現由原告按期給付中。
四、本院之判斷：㈠原告主張兩造於101年3月1日簽訂系爭買賣契約，約定原告
以2,600,000元購買被告所有系爭房地，原告已支付2,400,000元予被告，被告並於101年4月3日完成移轉登記予原告，兩造於101年4月5日至現場點交系爭房地，原告始知系爭房屋後側之廚房增建部分及鐵皮棚架部分，分別占用系爭鄰地如南投縣草屯地政事務所複丈日期101年8月16日複丈成果圖所示編號B部分面積22平方公尺、編號C部分面積16平方公尺，面積合計38平方公尺；原告於101年4月19日寄發南投光明里郵局第15號存證信函予被告，要求其提出系爭房地產權來歷清楚且無糾紛之證明，嗣於同年月30日以南投光明里郵局第19號存證信函解除兩造間系爭買賣契約乙節，為兩造所不爭執，且經本院履勘現場，並囑託南投縣草屯地政事務所就系爭房屋占用系爭鄰地部分為測量，有勘驗測量筆錄、系爭房地現場照片、上開複丈成果圖，以及原告提出之上開2份存證信函影本在卷（見本院卷第65至69頁、第71至72頁、第22至28頁），堪認屬實。
㈡又原告主張系爭房屋占有系爭鄰地38平方公尺，而具有瑕疵
，經原告通知而被告未能補正瑕疵，原告得解除系爭買賣契約，請求被告返還已付價金2,400,000元予原告，並請求被告給付同額違約金乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件兩造爭執之重點厥為：⒈系爭買賣契約的標的，是否包含占用系爭鄰地38平方公尺之增建部分？⒉若是，則系爭房屋占用系爭鄰地38平方公尺是否具有瑕疵？原告解除系爭買賣契約是否合法？⒊原告請求2,400,000元之懲罰性違約金是否有理由，有無過高？以下析論之。
㈢經查：
⒈本件兩造系爭買賣契約之標的範圍，包含占用系爭鄰地38平方公尺之增建部分：
⑴按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具
獨立性之次要建築而言。諸如依附於原建築而增建之建物，或與原建物使用共同壁，或加建在原建物之上，仍須利用原建物之門戶進出，而無獨立之進出通路，其缺乏構造上及使用上之獨立性者（如由內部相通之頂樓或廚廁），各該增建部分，既已與原建物附合而成為一整體，即成為原建物之重要成分；或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（最高法院85年度台上字第807號、94年度台抗字第656號、100年度台上字第4號裁判意旨參照）。經查，系爭房屋為獨立之物，其範圍固包括依系爭買賣契約書所載之地面層45.83平方公尺、第2層45平方公尺、第3層30平方公尺，面積總計為120.83平方公尺，以及附屬建物陽台與花台，分別為7.06平方公尺、4.88平方公尺之已辦保存登記建物部分；惟系爭房屋增建部分從外觀或結構上以觀，其係2層樓之建物，位於已辦保存登記建物之後方，並無獨立之出入口，且依附於已辦保存登記建物之結構上，並供作為廚房使用，有本院履勘現場拍攝之照片在卷。是系爭房屋增建部分並無構造上或使用上之獨立性，應屬系爭房屋之重要成分，並非獨立之物乙節，應堪認定。
⑵證人洪松箕具結證稱：系爭房地係伊所仲介，兩造簽訂
系爭買賣契約書時，伊在場，當時伊不知道系爭房屋有增建部分，原告於簽約時應該不知道有增建部分，是交屋時，系爭鄰地所有人即受訴訟告知人張曾鳳美（下稱張曾鳳美）之配偶來告訴伊，伊才知道的，系爭買賣契約之約定以現況交屋，係以權狀的面積交屋，就是看完房子，以權狀面積辦理買賣，沒有特別提到建坪、地坪計價，就是以總價多少錢計算，在出售系爭房地過程中，伊未跟原告說系爭房屋有越界之狀況等語（見本院卷第101、102、104頁）。依上開證詞，兩造係於原告看完系爭房屋之現狀後，始簽訂系爭買賣契約，然系爭房屋之外觀、結構既無從區分為獨立之已辦保存登記部分建物及增建部分建物，且被告委託之仲介即證人洪松箕當時亦不知有增建部分，且遲至交屋時始知悉，則原告亦不可能於訂約當時，即可依系爭買賣契約書上所記載已辦保存登記建物部分及系爭土地之面積，而知悉系爭房屋另有增建部分，又且本件係以總價買賣，並非以建坪、地坪計價，則買賣標的自應以原告簽約前所見系爭房屋之全貌為其買受之標的。是兩造於簽約當時，其系爭買賣契約之標的，關於系爭房屋部分自應包括已辦保存登記部分建物及增建部分建物。
⑶綜上，系爭房屋增建部分既為系爭房屋之重要成分，無
構造上及使用上之獨立性，且兩造簽訂系爭買賣契約時，並未認知系爭買賣契約之標的範圍僅包括已辦保存登記建物部分，而不包括未辦保存登記建物部分，是依交易常情以觀，原告買受系爭房屋既為住家之用，斷無僅買受欠缺廚房功能之已辦保存登記建物部分之理，是系爭買賣契約之標的，其系爭房屋部分包括已辦保存登記建物部分及未辦保存登記建物部分，應堪認定。
⑷至被告辯稱將增建部分點交予原告使用僅係贈與之法律
關係性質等語。惟按，稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。民法第406條定有明文。贈與係民法上之典型契約，須雙方有一方無償給與財產及他方允受之意思表示合致，始能成立。本件原告遲至系爭房屋點交時，始知有增建部分占用系爭鄰地之情事，要無於系爭買賣契約成立時，與被告達成贈與合意之可能；被告亦未曾證明就增建部分曾有為贈與之意思表示，且經原告允受之事實；況且，系爭房屋之增建部分既為系爭房屋之重要成分，並非獨立之物，要無可能單獨分離出來而為贈與之標的。被告所辯顯無可採。
⒉系爭房屋增建部分占用系爭鄰地38平方公尺，係屬物之瑕疵，被告應負物之瑕疵擔保責任：
⑴物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條第1項、第2項定有明文。次按，所謂標的物之權利瑕疵擔保責任，係指出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利所負之責任而言（最高法院72年度台上字第4265號裁判意旨參照）。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。再按，買賣標的之房屋，其建築基地如為第三人所有，原建築房屋人並無得為建築之正當權源，亦屬重大瑕疵之一種（最高法院46年台上字第689號判例參照）。⑵本件被告已依約將系爭房地之所有權移轉登記予原告，
，原告已取得系爭房地之所有權，而原告所取得之所有權，於取得時並無抵押權或其他權利之設定，為兩造所不爭執，則系爭房地所有權並無任何權利瑕疵之問題，應堪認定。
⑶又系爭房屋後方之增建部分，占用系爭鄰地38平方公尺
，為兩造所不爭，亦經本院囑託南投縣草屯地政事務所測量鑑定，有該所複丈日期101年8月16日複丈成果圖附卷可按（見本院卷第72頁），而堪認定。揆諸前揭說明，系爭房屋之增建部分占用系爭鄰地之情形，有遭系爭鄰地所有人請求拆除返還土地之虞，縱使系爭鄰地所有人出具使用同意書，亦僅屬債權性質，尚難於系爭鄰地異手後，更得對抗其後手而主張有權占用，故該部分核屬系爭房屋本身之瑕疵，即物之瑕疵。是被告就此應負物之瑕疵擔保責任。
⑷至證人許明聰固證稱：系爭房屋跟伊所住房屋隔了三、
四間，係伊為小股東之某建設公司所起造，該建設公司名稱伊不記得了，伊當時為工地主任，系爭房屋增建部分之廚房及2樓房間，其地基與已辦保存登記建物部分係一起做起來的，一開始就打算做增建部分，增建部分之土地是該建設公司買的，登記在該建設公司找的人頭名下，但伊不知道是哪個人頭，當時蓋增建部分時有經過地主同意，但伊不知道是哪個地主，系爭鄰地所有人張曾鳳美買了2間農舍，但其於系爭鄰地之所有權範圍僅限於農舍之基地，其就系爭鄰地之其他部分土地並無權利，因為受法令限制的關係，其他部分的土地才登記在其名下，該建設公司有說買賣系爭房地包括增建部分占用之土地，但未寫在買賣契約書上等語。惟證人許明聰既為同一批建物之買受人，所住即其買受之房屋僅與系爭房屋相隔三、四間，其就系爭房屋增建部分占用系爭鄰地是否得主張有合法權源，原即有利害關係，其證稱該批建物增建部分之增建係經系爭鄰地地主同意，是否可信，即非無疑；且其證稱伊係起造該批建物之建設公司之工地主任，復為該建設公司之小股東，竟不知該建設公司之名稱，亦不知系爭鄰地當時為同意增建占用之地主為何人，是其證詞尚難採信；又縱使其證詞屬實，其使用借貸關係亦僅存於該建設公司與當時系爭鄰地之地主之間，原告就系爭房屋之增建部分占用系爭鄰地部分，亦非得因而取得對抗系爭鄰地所有人之權利。至被告固提出張曾鳳美簽名之同意書乙紙在卷（見本院卷第58頁），惟該同意書簽署之日期為101年4月25日，並非系爭房屋起造時所簽立，且該同意書上張曾鳳美之意思表示似為要約，且無其意思表示之相對人，縱使其相對人為原告且經原告為承諾，亦僅就系爭房屋增建部分所占用之系爭鄰地，於原告與張曾鳳美間成立使用借貸契約，而僅具債權性質，尚無得證明系爭房屋未具瑕疵，亦不得解免被告之物之瑕疵擔保責任。
⒊原告解除系爭買賣契約係屬合法有據：
⑴按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔
保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359條定有明文。又買受人對於出賣人交付之物有瑕疵，應由出賣人負瑕疵擔保責任者，依民法第359條規定，買受人自得解除契約，原無待於催告出賣人先行修補瑕疵。惟如買受人先定相當期限通知出賣人出面協商解決有關物之瑕疵問題，並以出賣人如不於期限內出面解決，則於條件成就時（即附停止條件)，解除契約，於出賣人既無不利，自為法之所許（最高法院69年度台上字第2383號裁判意旨參照）。
⑵被告出賣之系爭房屋既有上開重大瑕疵，而應由被告負物之瑕疵擔保責任，又系爭買賣契約第9條第2項約定：
「甲方（即本件被告）如不履行契約所訂各項義務時，即為甲方違約，乙方得限期催告履行，逾期仍不履行即解除契約...」則原告於101年4月19日寄發南投光明里郵局第15號存證信函予被告，要求被告於5日內提出系爭房地產權來歷清楚且無糾紛之證明，惟被告未能補正上開瑕疵，嗣原告於同年月30日以南投光明里郵局第19號存證信函解除兩造間系爭買賣契約，且其解除系爭買賣契約對被告並無不公平之處，揆諸前揭說明，原告解除系爭買賣契約係屬合法有據。
⒋原告請求被告給付懲罰性違約金為有理由，惟原告請求被告給付2,400,000元之懲罰性違約金則屬過高：
⑴按懲罰性違約金，係以強制債務之履行為目的，確保債
權效力所定之強制罰，約定債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求債務人支付金錢或其他給付；其請求權於有違約情事時即已發生（最高法院61年台上字第2922號判例意旨、81年度台上字第566號、83年度台上字第2879號裁判意旨參照）。
⑵系爭買賣契約第9條第2項約定：「甲方如不履行契約所
訂各項義務時，即為甲方違約，乙方得限期催告履行，逾期仍不履行即解除契約，甲方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金。」是兩造就被告之契約義務之履行，有懲罰性違約金之特別約定，而系爭契約第5條後段約定：「...甲方（即本件被告）應負擔保買賣標的物確無瑕疵之責任。」，惟系爭房屋既具有上開物之瑕疵，則被告未履行系爭契約之物之瑕疵擔保義務，堪以認定，原告自得依系爭契約第9條第2項約定，請求被告給付懲罰性違約金。
⑶又按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額
。民法第252條定有明文。再按，當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。經查，本件被告係委託證人洪松箕全權處理系爭買賣契約之簽定，而證人洪松箕於簽約當時，並不知系爭房屋有上開瑕疵存在，乃點交系爭房屋時，張曾鳳美之配偶告知，始知該瑕疵存在，衡諸常情，被告於簽約當時亦應不知有該瑕疵存在，被告於本案審理中亦表示願意將買賣價金退還予原告，而買回系爭房地，足見被告固應負系爭房屋之物之瑕疵擔保責任，惟因其自簽約之始，即不知有此瑕疵存在，並非具有違約之惡意存在，且其事後仍願退還已收價款，是其違約之情節並非重大，如竟依系爭契約第9條第2項之約定，使其應負擔2,400,000元之懲罰性違約金，應屬過重。本院審酌上開違約情節之惡性輕微之事實、原告可能遭受之損害、被告因此違約而可能受有之利益，以及現今社會之經濟狀況，認原告所得請求之懲罰性違約金以100,000元為適當；原告逾此範圍之懲罰性違約金之請求，即非適當，乃屬無據。
⑷復按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付
時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。本件原告已依系爭買賣契約第9條第2項後段約定起訴請求被告給付違約金，被告迄未給付，而本件民事起訴狀繕本係於101年5月28日送達於被告，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第35-1頁），則原告主張被告就違約金部分應負遲延責任，應負擔自起訴狀送達之翌日即101年5月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。
⒌系爭買賣契約業經解除，兩造互負回復訂約前原狀之義務，原告得請求被告返還已付買賣價金2,400,000元：
⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1、2款分別定有明文。本件系爭買賣契約既經原告行使解除權而解除，揆諸前揭規定，兩造互負有回復原狀之義務，則原告負有將系爭房地於101年4月3日設定最高限額抵押權1,560,000元予台灣土地銀行股份有限公司之抵押權塗銷，並移轉所有權登記予被告，且將系爭房地之占有返還予被告之義務；被告則負有將已收受之買賣價款2,400,000元返還予原告，並自附加自受領時起之利息償還之義務，而利息未約定者則依前揭民法第203條之規定計算。從而，原告請求被告給付2,400,000元，及自起訴狀膳本送達翌日即101年5月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。
⑵又按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付
前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。又當事人因契約解除而生之相互義務，準用民法第264條之規定，則為民法第261條所明定。再按，買賣契約解除後，當事人雙方固均負回復原狀之義務，但一方是否訴請他方回復原狀，或提出同時履行之抗辯，乃當事人之權利，法院非不得僅因一方之請求，而命他方返還價金或買賣標的物（最高法院95年度台上字第1030號裁判意旨參照）。本件買賣契約經原告解除後，依民法第259條之規定，除被告應將系爭買賣契約原告已給付之價款2,400,000元返還原告外，原告本應將系爭房地上之上開抵押權設定予以塗銷，並將所有權移轉登記予被告；惟本件兩造間解除系爭買賣契約，固依民法第261條規定而準用同法第264條第1項之規定，然當事人是否提出此一抗辯事由，乃當事人之權利，被告於本案並未為此抗辯，揆諸前揭說明，本院非不得僅依原告之請求而命被告返還上開價金，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張系爭房屋有瑕疵，被告經通知而逾期未補正，原告依系爭買賣契約第9條第2項規定解除系爭買賣契約，並請求被告返還已收受之買賣價金2,400,000元及給付違約金100,000元，暨均自起訴狀繕本送達翌日即101年5月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此範圍部分之請求，尚乏所據，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
八、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年7月17日
民事第二庭審判長法官林永祥
法官巫美蕙法官黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月19日
書記官盧麗涓