裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第1059號刑事裁定
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第1059號抗告人即受刑人 張智凱 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國101年9月5日裁定（101年度聲字第3560號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即受刑人張智凱前因竊盜案件，經原審以98年度易字
第3342號、100年度易字第3183號、100年度易字第3393號判決分別判處拘役10日、10日、40日、59日，並均諭知易科罰金之折算標準確定； 嗣復 經原審以101年度聲字第900號裁定定其應執行刑為拘役110日，亦諭知易科罰金之折算標準確定；又因竊盜案件，經原審以100年度易字第2650號判決分別判處有期徒刑10月（3罪）、9月（4罪）、7月（4罪），應執行有期徒刑3年確定，惟臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以抗告人所犯該11件竊盜罪，各罪之犯罪行為時，分別與原審98年度訴字第1344號、99年度訴字第2659號、100年度訴字第507號確定判決所宣告之罪刑合於數罪併罰規定，向原審聲請定其應執行刑，由原審以101年度聲字第1409號案件審核後，認合於法律規定，裁定應分別執行有期徒刑1年4月、2年10月、1年確定在案，此有原審前揭刑事判決、裁定及本院被告前案紀錄表在卷可查，堪以認定。
㈡原審100年度易字第2650號判決所處罪刑，雖定應執行有期
徒刑3年，惟各該罪所宣告之刑既再經原審以101年度聲字第1409號裁定定其應執行之刑，則原判決所定之執行刑當然失效（最高法院59年臺抗字第367號判例、70年度臺非字第2號判決要旨參照），原審定其應執行之刑結果為有期徒刑1年4月、2年10月、1年，經核並無違誤。亦即各應執行之刑皆未逾3年，縱接續執行加總之結果已達3年以上有期徒刑，參諸前揭說明，仍與刑法第51條第10款但書要件不符。從而，執行檢察官註銷執行原審100年度易字第2650號確定判決之執行指揮書（即101年執字第3571號執行指揮書），並據原審101年度聲字第1409號裁定之應執行刑，換發為101年執更庚字第2402號、2402號之1、2402號之2執行指揮書，並以101年執更庚字第1699號之1號執行指揮書，將抗告人另應執行之拘役110日，接續於前揭有期徒刑1年4月、2年10月、1年等應執行刑後執行之，於法並無違法或不當之處。抗告人對此聲明異議認應依刑法第51條第10款但書之規定，不執行上開拘役110日云云，容有誤會。是本件聲明異議為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：法律上屬於自由裁量事項，有其內部及外部界限，法院於定應執行刑案件時均應受此拘束，並應受比例原則、公平正義原則之規範。本件抗告人所犯竊盜案件，經原審以100年度易字第2650號判決分別判處有期徒刑10月（3罪）、9月（4罪）、7月（4罪），應執行有期徒刑3年確定，是執行檢察官以101年執更字第1699號執行指揮之拘役110日，依刑法第51條第10款規定，應免服其刑，爰依法請求回復原101年執字第3571號之執行指揮書云云。
三、本院查：㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文
，此即數罪併罰之規定。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；而同法第51條第10款明定：依第5款至第9款所定之刑，併執行之；但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。是依據前揭條文規定之文義及體系解釋，可知受刑人所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以「裁判確定前犯數罪」而有定應執行刑之必要，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應合併執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所合併執行之刑期已超過3年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第10款規定之適用。
㈡又原審100年度易字第2650號判決雖宣告抗告人應執行有期
徒刑3年，然因臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以其所犯該11件竊盜罪，各罪之犯罪行為時，分別與原審98年度訴字第1344號、99年度訴字第2659號、100年度訴字第507號確定判決所宣告之罪刑合於數罪併罰規定，而向原審聲請定其應執行刑，並經原審以101年度聲字第1409號裁定定其應分別執行有期徒刑1年4月、2年10月、1年確定在案，業如前述，各該應執行之刑皆未逾3年，參諸前揭說明，即與刑法第51條第10款但書要件不符。從而，執行檢察官註銷執行原審100年度易字第2650號確定判決之執行指揮書（即101年執字第3571號執行指揮書），並據原審101年度聲字第1409號裁定之應執行刑，換發為101年執更庚字第2402號、2402號之1、2402號之2執行指揮書，並以101年執更庚字第1699號之1號執行指揮書，將抗告人另應執行之拘役110日，接續於前揭有期徒刑1年4月、2年10月、1年等應執行刑後執行之，於法即無不合，抗告意旨仍執相同陳詞，就原裁定業已明白指駁之理由再事爭辯，並無理由，應予駁回。抗告意旨另執其它法院之裁判，而指摘原審定執行刑之裁定不當，與本件聲明異議並無相關，自無併予審酌之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國101年10月31日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官江振義以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官許雅淩中華民國101年11月1日