臺灣高等法院101年度上訴字第3028號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3028號刑事判決

裁判日期：民國101年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3028號上訴人即被告 林義雄 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1215號，中華民國101年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第1657號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第362條前段法律上不應准許之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段定有明文。又依協商程序所為之科刑判決，不得上訴；但有同法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一；或協商違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，不在此限，同法第455條之10第1項、第2項亦分別規定甚明。
二、被告上訴意旨略以：上訴人即被告林義雄前次於民國88年間因違反毒品危害防制條例第10條規定，經臺灣宜蘭地方法院以88年度毒聲字第588號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年9月13日釋放出所，而本次係於101年4月12日為警查獲再犯施用第一級、第二級毒品之罪，期間已逾5年，依毒品危害防制條例第20條第3項規定，自應適用該條第1項、第2項之規定觀察、勒戒，然檢察官未聲請法院裁定觀察、勒戒，卻聲請協商判決，原審未查，未為不受理判決，竟以協商判決判處被告有期徒刑7月、3月，於法自有未合，爰依刑事訴訟法第455條第1項第7款規定提起上訴云云。
三、經查：按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決意旨參照）。被告於87年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方院以87年度毒聲字第260號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月2日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第8641號為不起訴處分確定；復於88年間再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度毒聲字第588號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月13日出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2628號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按。本件被告施用毒品之犯行距離前次觀察、勒戒執行完畢雖已逾5年，惟因被告初犯施用毒品罪後，於5年內第二次再犯，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經不起訴處分後，再犯本件施用毒品罪，揆諸前揭說明，仍應依法追訴處罰。原審於協商合意範圍內，就被告施用第一級、第二級毒品，各判處有期徒刑7月、3月，並定應執行有期徒刑8月，核無違誤。綜上，原判決並無首揭規定得為上訴之情形，依法不得上訴。被告猶執前詞提起上訴，自屬法律上不應准許，應予駁回。爰不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年10月31日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官吳啟民法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官林桂玉中華民國101年11月1日