臺灣高雄地方法院105年度小上字第4號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年小上字第4號民事裁定

裁判日期：民國105年02月16日

裁判案由：履行契約

臺灣高雄地方法院民事裁定105年度小上字第4號上訴人 王振穎 被上訴人安心食品服務股份有限公司法定代理人 黃茂雄 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104年11月10日本院高雄簡易庭104年度雄小字第661號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實；又當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之
25、第436條之28條前段分別定有明文。又所謂判決有違背法令，依民事訴訟法第468條規定，係指判決不適用法規或適用不當，而當事人以判決有不適用法規或適用不當為小額事件上訴理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時，其上訴狀應揭示合於該條款之事實，上訴狀如未依此項方法表明者，即難認已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例意旨可資參照）。又上訴不合法者，依同法第436條之32第2項準用第444條第1項前段規定，應以裁定駁回之。
二、上訴意旨略以：上訴人當初拒絕和解之原因在於被上訴人無承諾要負擔一審之費用，且上訴人當時認為被上訴人均不願出席任何法院以前的公正協調會，使上訴人被迫必須負擔額外訴訟費，致上訴人被情緒衝昏頭而拒絕和解，若當初被上訴人願意協商一審訴訟費用之分攤，上訴人會答應和解。忽視被上訴人之善意並非屬於權利濫用，而是正常權利行使。反觀上訴人也因最高法院96年度台上字第1394號判決所受損害甚大，故上訴人希望再次可以有機會經由二審達到雙方雖不一定滿意但可接受之判決或和解條件。再者，由於被上訴人宣稱活動過後即無可能再進新的蛋糕，但是被上訴人在活動日期過後仍有繼續公開販賣之事實，所以上訴人始推測為活動日期結束前所製造，另依民法第267條，因可歸責於上訴人之事由，致不能給付者，被上訴人得請求對待之給付，但因免給付義務所得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，故原審判決違反該條之規定。上訴人並不爭執逾期未取貨之情況下會有成本損失，但原審認上訴人均無可請求，實不合理。當初被上訴人既明訂逾期未取貨的情況，如確實有成本損失，是否也應扣除必要成本而退款，為何當初會明訂未取貨可於2014年12月31日前辦理退款，是否真如被上訴人所言有重大損失，不免有疑，原審未察此矛盾點等語，爰依法提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）35,112元。
三、經查，上訴人之上訴理由中，關於拒絕和解部分並非原審判決之理由，有關主張民法第267條規定請求被上訴人扣除必要成本而退款部分，則屬新的攻擊方法之提出，依法不得於第二審程序提出。其餘上訴理由則係對原審就證據取捨及認定事實之事項而為指摘，並未具體指明原審判決有如何不適用法規或適用法規不當，亦未揭示所違背之法規條項、解釋、判例或其內容，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所稱當然違背法令之情事，及符合該條款要件之具體事實，於此即難謂上訴人業對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。且取捨證據、認定事實本係事實審法院之職權，而原審係依卷證資料，斟酌全辯論意旨，依論理及經驗法則而為證據之取捨並為說明，其認定就形式而言並未違背法令，故此原即不許上訴人指摘其認定不當而以之為上訴理由者（最高法院28年上字第1515號判例意旨參照），揆諸首揭規定、判例意旨及說明，上訴人提起本件上訴，未具上訴之合法程式，其上訴為不合法，應予駁回。
四、復按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第2項所示。
五、結論：本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年2月16日
民事第一庭審判長法官郭慧珊
法官張茹棻法官管安露以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國105年2月16日
書記官陳蓉柔