裁判字號：臺灣宜蘭地方法院110年訴字第328號刑事判決
裁判日期：民國110年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決110年度訴字第328號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告張勝傑指定辯護人陳馨強律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第65號、110年度偵字第4963號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年捌月；又共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑參年。
扣案附表編號1所示之咖啡包拾包含與之無法完全析離之包裝袋拾只（驗餘總淨重82.24公克），均沒收銷燬；附表編號2所示之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○知悉毒品咖啡包是他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟意圖營利，縱使咖啡包內混合2種以上之毒品也不違背其本意，而基於販賣第二級毒品而混合2種以上毒品之不確定犯意，分別為下列行為：
㈠於民國110年6月22日凌晨1時12分許，以其所有之門號000000
0000號行動電話登入通訊軟體LINE，使用暱稱「傑」之帳號，與 林煜倫 （LINE暱稱「煜」）聯繫，兩人約妥毒品交易事項後，雙方即於同日凌晨2時許在宜蘭縣○○鎮○○路0號OK便利超商前碰面，甲○○以新臺幣（下同）3,500元價格，販賣白色BMW外包裝、內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮、第四級毒品氯二甲基卡西酮、硝西泮（耐妥眠）等混合成分之咖啡包8包予林煜倫。
㈡甲○○與少年徐○楷（93年2月生，真實姓名、年籍均詳卷）共
同基於販賣第二級毒品而混合2種以上毒品之犯意聯絡，於110年7月1日下午1、2時許，由甲○○持前開行動電話為聯絡工具，登入通訊軟體TikTok，以暱稱「小壞壞」（帳號：@love_you1530）在公開之個人動態訊息刊登「宜蘭營」，暗示欲向不特定買家兜售毒品咖啡包之意，適為宜蘭縣政府警察局羅東分局分隊長 蘇建穎 於同日下午執行網路巡邏時發現，於同日下午4時35分許喬裝為買家，在TikTok通訊軟體上詢問甲○○購毒事宜，甲○○確認買家身分後，另以上開行動電話內之通訊軟體WeChat與蘇建穎聯繫，談妥以4,300元購買10包毒品咖啡包，並約定在宜蘭縣羅東鎮中山公園涼亭2樓交易。嗣於同日下午5時44分許，甲○○與少年徐○楷依約一同前往，由少年徐○楷在場把風，甲○○則在上開約定交易地點將白色BMW外包裝、內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮、第四級毒品氯二甲基卡西酮、硝西泮（耐妥眠）等混合成分之咖啡包10包交付予蘇建穎，並向蘇建穎收取價金4,500元，於尚未找錢之際，經警方當場表明身分查獲而未遂，並扣得咖啡包10包（總毛重100.43公克，總淨重83.93公克，驗餘淨重82.24公克）及甲○○所有上開行動電話1支(廠牌IPHONE8PLUS、玫瑰金色、含門號0000000000號SIM卡1張)。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，被告甲○○及其辯護人於準備程序時均表示同意作為證據使用（見本院卷第57頁），且迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就證據能力部分聲明異議（見本院卷第93頁至第103頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，應均有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與共犯即少年徐○楷於警詢供述、證人 陳庭安 、林煜倫於警詢、偵查之證述情節均大致相符，並有被告與證人林煜倫間LINE對話譯文表、LINE對話紀錄翻拍照片、被告與分隊長蘇建穎間TikTok、WeChat對話譯文表、TikTok網頁及對話紀錄擷取照片、搜索扣押筆錄、現場查獲照片、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局110年8月10日刑鑑字第1100069088號鑑定書、員警職務報告等在卷可稽，以及如附表所示之白色BMW包裝咖啡包10包、行動電話1支等物品扣案為憑，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、查被告持以販賣給喬裝員警之毒品咖啡包10包，經肉眼檢視均為白底、中央有BMW標誌之咖啡包，外觀型態均相似，經送驗並隨機抽取其中1包鑑定後，內含淡黃色粉末，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第三級毒品芬納西泮、第四級毒品氯二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等混合成分。又證人林煜倫於警詢、偵查時均證稱：伊向被告購得毒品咖啡包外包裝為BMW白色包裝等語（見警18891卷第24頁、少連偵卷第84頁），可知被告前後二次販賣毒品咖啡包之外包裝均相似，又係向同一上手取得（此參見被告於偵查時供述，見少連偵卷第23頁），堪認被告本案販賣毒品咖啡包，應均有摻雜前揭第二級、第三級及第四級毒品成分而無從區分，屬混合二種以上之毒品無誤。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告於審理時供稱：伊自己本身沒有在吃毒咖啡包，賣咖啡包是想說有錢就賺，賣給證人林煜倫是第一次販賣毒品，是想要試賣看看等語（見本院卷第99頁至第101頁），則被告販賣本案毒品咖啡包目的，係欲從中賺取獲利，顯有營利之意圖明確。況被告偵查時已供稱：伊係以5,400元價格向其上游購買18包咖啡包等語（見少連偵卷第23頁），換算每包成本僅300元，而被告卻以8包3,500元、10包4,300元價格分別販售予證人林煜倫、分隊長蘇建穎，益見被告確實從中獲取價差，主觀上有販賣毒品以營利之意圖，堪以認定。
四、綜上，本案事證明確，被告如犯罪事實欄一㈠、㈡所示之犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定（109年7月15日施行），係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，此有該規定之立法理由可資參照。是核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪；如犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
二、被告二次販賣毒品咖啡包前，持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品高度行為所吸收，均不另論罪。被告所販賣毒品咖啡包固另含有第三、四級毒品成分，惟依前開內政部警政署刑事警察局鑑定結果，無證據顯示已達毒品危害防制條例第11條第5項、第6項所定持有第三級或第四級毒品毒品純質淨重5公克以上之要件，即無持有低度行為應為販賣高度行為所吸收之問題。
三、被告就犯罪事實欄一㈡部分，與少年徐○楷間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告所犯上開販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪及販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪等2罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
五、刑之加重、減輕：㈠被告本案所為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪、販賣
第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，均係屬刑法分則加重之獨立犯罪類型，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即以販賣第二級毒品罪之法定刑，且除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分皆加重其法定最高及最低度刑。
㈡就如犯罪事實欄㈡所示，被告已著手於第二級毒品而混合二
種以上毒品之販賣，因分隊長實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，衡以本案情節，按販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品既遂犯之刑減輕之。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就其所犯上開2罪，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，已如上述，應認被告符合於偵、審中自白之要件，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定均減輕其刑，並就如犯罪事實欄㈠所示部分，依法先加重後減輕之，及就如犯罪事實欄㈡所示部分，依法先加重後遞減輕之。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。被告如犯罪事實欄㈠、㈡所示之犯行，於警詢、偵查及本院審理時始終坦承，犯後態度尚佳，且販賣次數雖為2次，惟對象均僅有1人，販賣數量亦非甚鉅，犯罪情節並非至惡，是就其犯罪動機、目的與前述犯罪情節以觀，被告之惡性並未如藉販賣毒品獲取鉅額利益之中、大盤商為重，雖分別依上開自白減刑，或上開未遂、自白減刑之規定遞減其刑後，本院認科以被告法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本案確有情輕法重之情，是就其所犯前開二罪，均再依刑法第59條規定酌減被告之刑。
㈤查被告固供出其毒品來源為 簡秉睿 ，然按毒品危害防制條例
第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲，而依臺灣宜蘭地方檢察署110年11月10日宜檢 嘉忠 110偵4963字第1109019309號函所載（見本院卷第89頁），可知被告指證簡秉睿販賣毒品咖啡包之案件，現由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以110年度偵字第4963號案件偵查中，迄未起訴，是難認定有因被告供述破獲簡秉睿販毒之情形，無從依前揭規定減刑，惟就被告積極與警方合作之犯後態度，於量刑時將予以斟酌。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年僅19歲，前無任何犯罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第11頁至第12頁），素行良好，被告明知毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，況毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，極易影響社會治安，危害非淺，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖個人私利，任意將毒品販賣予他人施用，除戕害他人身心健康，危害社會風氣外，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為實無可取，應予相當之非難；然參酌被告販賣毒品次數、數量、金額及犯罪情節、獲利程度等，其中犯罪事實一㈡部分，於未完成交易即遭警方及時查獲，毒品並未流入市面；復考量被告犯後始終坦承犯行，且積極配合偵查機關追查毒品來源，態度良好；暨被告於審理時自 陳國中 畢業之教育程度、無業、未婚、與父母同住之生活狀況（見本院卷第101頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另衡以被告係以類似方式實施本案販賣毒品犯罪，且二次犯罪時間僅相隔數日，併酌以多數犯罪責任遞減原則，就被告本案所犯合併定如主文第一項後段所示之應執行刑，以期相當。另被告及辯護人雖請求緩刑之宣告，然被告所定應執行刑已逾2年有期徒刑，與緩刑要件不符，自無從諭知緩刑宣告。
肆、沒收：
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1號所示即本案被告持以販賣給喬裝員警之白色BMW包裝咖啡包10包，均有混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮、第四級毒品氯二甲基卡西酮、硝西泮（耐妥眠）等成分乙情，業如前述，屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。前開毒品咖啡包雖同時含有第三級、第四級毒品成分，因無法析離，且無實益及必要，另包裝袋於鑑驗後，仍包覆而有微量殘留，客觀上無法完全析離，故均應依前揭規定宣告沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表編號2號所示之行動電話1支，係被告所有，且供被告聯繫本案毒品交易所用之物，業據被告於本院審理中供陳在卷（見本院卷第98頁至第99頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。未扣案如犯罪事實欄一㈠所示被告販賣毒品之犯罪所得3,500元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另犯罪事實欄一㈡部分，因係分隊長喬裝購毒者實施合法誘捕偵查而未真正完成交易，被告自無獲得犯罪所得，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官劉憲英到庭執行職務。
中華民國110年12月8日
刑事第三庭審判長法官許乃文
法官劉芝毓法官游欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳蔚宸中華民國110年12月8日附表：
編號扣押物品名稱及數量備註1毒品咖啡包10包編號1至10，經檢視均為白/藍色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重100.43公克、總淨重83.93公克，隨機抽取編號1鑑定，經檢視內含淡黃色粉末，淨重8.57公克，取1.69公克鑑定用罄，餘6.88公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第三級毒品芬納西泮、第四級毒品氯二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）2IPhone行動電話1支廠牌IPHONE8PLUS、玫瑰金色、含門號0000000000號SIM卡1張附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。