智慧財產法院100年度行專訴字第3號判決

裁判字號：智慧財產法院100年行專訴字第3號判決

裁判日期：民國100年06月23日

裁判案由：發明專利舉發

智慧財產法院行政判決
100年度行專訴字第3號民國100年6月2日辯論終結原告味全食品工業股份有限公司代表人 魏應充 訴訟代理人 張哲倫 律師複代理人 朱仙莉 律師訴訟代理人 陳佳菁 律師被告經濟部代表人 施顏祥 （部長）住同上訴訟代理人 陳玲芸
參加人 黃詠勤 訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師複代理人 蘇三榮 律師上列當事人間因發明專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國99年11月12日經訴字第09906045100號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國90年1月20日以「低油煙食用油」向原處分機關經濟部智慧財產局申請發明專利，經編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給發明第I248341號專利證書（下稱系爭專利）。嗣參加人以系爭專利有違專利法第22條第4項之規定，對之提起舉發。案經原處分機關審查，於99年3月30日以（99）智專三（四）0101
9字第09920206030號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經被告99年11月12日經訴字第09906045100號為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告猶仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定。並主張：㈠被告就進步性審查之要件認識有所違誤：
⒈我國專利審查基準第2-3-5頁規定所稱引證文件「實質上隱
含的內容」須為發明所屬技術領域中具有通常知識者能直接且無歧異得知的內容，同時亦應達到能使該等技藝人士製造或使用申請專利之發明的程度。又審查基準第2-3-19及2-3-20頁規定，審查進步性時，得作為判斷申請專利之發明是否具備專利要件之引證文件的有關規範準用本章2.2.2「引證文件」所載之內容，亦即有關進步性審查之引證文件實質上隱含的內容，係指該發明所屬技術領域中具有通常知識者參酌申請時的通常知識，能直接且無歧異得知的內容。美國專利審查程序手冊（ManualofPatentExaminingProcedureManualofPatentExaminingProcedure,下稱MPEP）就構成「隱含預期(inherentanticipation)」之判斷標準於第21122.III節指出引證文件中隱含之內容須達到使技藝人士無需經過多實驗即可使用或製造該專利發明之程度，顯見MPEP就隱含預期之判斷原則亦已為我國專利審查準則所採納。
⒉承上，欲將引證案中「形式上未記載但實質上隱含的內容」
或「固有特徵」納入專利進步性之審查，其前提係該等隱含之內容須達到「該發明所屬技術領域中具有通常知識者能製造或使用申請專利之發明」的程度，此不僅為我國專利審查基準所明揭，亦為外國立法例所以強調。被告認定脫臭處理之製程中已隱含系爭專利之發明，惟其忽略引證文件隱含內容用於進步性審查時應具備之要件，單憑想像即認定「脫臭處理」所針對之揮發性不良氣味物質即為油煙物質，就「脫臭處理」所揭露之隱含內容如何足以使具通常知識者的技藝人士製造或使用系爭專利所請發明之低油煙食用油未置一詞，顯見被告空言指摘系爭專利為脫臭處理之隱含內容所揭露，實無任何理由。
⒊我國專利審查基準關於進步性之審查，應以發明之整體為對
象且一併審酌輔助性之資料，而非如被告於訴願理由中所聲稱之僅需考慮系爭專利解決問題之技術手段中的部分技術特徵－精煉處理條件（以230℃以上之溫度及10mmHg以下之真空度精煉處理）是否已見於先前技術中。是以，原處分機關審酌系爭專利所請發明之目的、原理及功效以判斷進步性，當無不妥之理。
㈡系爭專利具有進步性：
⒈系爭專利之主要技術特徵包括下列3點：
⑴原料：使用含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油；⑵精煉處理條件：以230℃以上之溫度及10mmHg以下之真空
度精煉處理；⑶所製得之低油煙食用油：加熱後產生60ppm以下之油煙量。
⒉系爭專利舉發理由書中所提之先前技術，皆未揭露系爭專利之技術特徵：
舉發證據2僅揭示3-10mmHg及200-275℃之脫臭條件；舉發證據3揭露200-275℃，1kPa之脫臭條件；舉發證據4揭露葵花油的脫臭處理溫度應是在250-255℃的範圍內；而舉發證據6則僅廣泛地揭示「脫臭處理」是藉由高溫、高壓處理。上開舉發證據僅揭露已為食用油領域之通常知識者眾所週知之脫臭一般知識，而與降低食用油之油煙量至60ppm以下無涉，其理由如下：
⑴原處分理由第（四）點明載，系爭專利技術領域中具有通
常知識者均知，脫臭處理為一般油脂精製過程中諸多步驟之一，其目的在於去除原料油本身不良氣味或臭味成分。
舉發證據2至6所揭示之「脫臭處理方法」在目的及效果上，與系爭專利之「去除食用油在加熱後所產生之油煙量的方法」完全不相同。詳言之，不同油品由於本身品質之不同，所需使用之脫臭處理條件亦不相同。在舉發證據完全未提及使用何種原料油，在經過何種處理條件下處理後，可減少油品在加熱後產生之油煙量的情況下，發明所屬技術領域中具有通常知識者完全沒有任何動機特定選擇如系爭專利含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油來製備低油煙食用油，更遑論可輕易推知得以系爭專利之處理條件處理含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油後，可使其在加熱後產生的油煙量降低至60ppm以下。
⑵大部分食用油於使用前皆會經過脫臭處理，舉發證據2至6
僅指出關於食用油之脫臭處理方法，其目的在於移除食用油中造成臭味之分子。其中，舉發證據2及4至6中所揭示之食用油脫臭方法皆為適用於單元不飽和脂肪酸較低之油種的脫臭方法，如沙拉油（saladoil）、葵花油（sunfloweroil）、大豆油（SBO）及軟性油（softoil；一般所謂軟性油包括大豆油、葵花油、菜籽油、玉米油等）；而舉發證據3係關於三酸甘油酯之脫臭處理方法。由於上開舉發證據2至6所揭示之食用油皆非單元不飽和脂肪酸含量在70%以上之油品，油質較不安定，縱其所揭示之脫臭條件的溫度及真空度與系爭專利方法之精煉處理的溫度及真空度有部分重疊之處，該等油品經由脫臭處理後亦僅能除去油品中的臭味分子，而無法使該等油品加熱後產生之油煙量降低至60ppm以下。
⑶上開事實可由系爭專利說明書實例7油煙量測試之結果獲
得證明（見系爭專利說明書第9頁）。實例7表中所列的葵花油、大豆沙拉油及花生油皆為市售之單元不飽和脂肪酸含量在70%以下之油品，且一般市售之該等油品應已經過如舉發證據2及4至6所揭示之一般脫臭處理。由實驗結果可得知，該等單元不飽和脂肪酸含量在70%以下之油品，縱使經過溫度及真空度與系爭專利中精煉處理條件類似之脫臭處理，該等油品再加熱至180至250℃時所產生之油煙量仍皆高達100ppm以上。另以市售之各廠牌食用油進行油煙量檢測可知，該等食用油縱已經過脫臭處理，其油煙量仍高達140ppm以上。由此顯見，並非所有油品在經過如舉發證據2至6之脫臭處理後，即可獲得如系爭專利中加熱後產生60ppm以下油煙量之低油煙食用油。⑷基於上述，可知舉發證據並未揭露系爭專利申請專利範圍
第1項的每一要件，且所揭露者亦未達到可據以實施系爭專利發明之程度，亦即，舉發證據揭露之脫臭條件並未達到隱含系爭專利申請專利範圍第1項所述高效精煉的條件。
⒊食用油製備領域中具有通常知識者皆瞭解不同油脂原料的脫
臭條件不同，更無動機利用一般脫臭條件處理含70%以上單元不飽和脂肪酸之油脂原料，以製備低油煙之食用油。若使用含70%以上單元不飽和脂肪酸之油脂原料，但未使用系爭專利之精煉處理條件精煉，亦無法製得加熱後油煙量降低至60ppm以下之低油煙食用油，此係由於部分油脂原料本身安定性較佳，不易產生自氧化反應，因此在製油時不須使用高溫進行脫臭處理，以免使油品產生不良之變化。
⒋綜上所述，無論係脫臭或高效精煉，不同油脂原料均可能採
用不同的條件以達到結果。然而，最適條件之達成須經大量實驗始能獲得，眾多發明之完成均可能基於相同概念或採用相同的技術手段；例如，相機鏡頭的組成及應用的光學原理均相同，但針對其中部件進行改良而達到較佳的照相結果則構成發明，是以，應用相同原理或技術並無礙於其構成發明改良。被告基於脫臭及高效精煉之原理、目的及技術方法相同，即論斷系爭專利所請發明不具進步性，並非合理。如僅基於一技術所基於的原理、目的及技術方法相同，即論斷一發明不具進步性，則何來前述專利審查基準中所稱「選擇發明」具進步性之結論？⒌系爭專利經過大量實驗後得出針對70%以上之單元不飽和脂
肪酸配合特定條件(230℃以上之溫度及10mmHg以下之真空度)的精煉處理，所得到之食用油在加熱後產生的油煙量在60
ppm以下。此可謂審查基準中所謂選擇發明之類型，由於系爭專利達到60ppm以下油煙量的預期功效，其具進步性實無庸置疑。
㈢系爭專利所屬技術領域中通常知識之技藝人士均知「發煙點
即為油脂加熱到產生油煙的溫度」，此亦為系爭專利說明書第4頁發明背景部分所載：「…由於加熱溫度達到食用油之發煙點而產生油煙…」。既然系爭專利申請專利範圍第1項已明確界定為「食用油」及「油煙量在60ppm以下」，當可合理推知系爭專利所稱之加熱係已達到發煙點以上，否則如何有油煙產生。
㈣參加人主張系爭專利所謂之油煙成分與脫臭處理移除之物質高度重疊，故預期達成之功效亦相同云云，顯屬誤解：
⑴蓋具油脂背景的技藝人士均知脫臭為一般食用油之慣常加
工工序，且正如參加人所自承，油煙之成分十分複雜，包括醛類、酮類、游離脂肪酸…等，而僅上述之醛類、酮類、游離脂肪酸即已包括成千上萬種之化合物。各類油品產生之油煙成分為何及其產生之油煙量係依該油品之性質而定，無法等同論之，故於油煙確切成分及油煙量之歧異性如此大之情況下，顯無法僅以油煙與臭味之概括成分具有部分相同類別之化合物，即認定二者所移除之物質相同。
參加人抗辯「系爭專利所謂之油煙成分與脫臭處理移除之物質高度重疊，兩者要去除的物質也幾乎相同，故其預期達成之功效亦理應相同」云云，顯僅根據化合物之概括類別相似性即遽下論斷，實背離一般技藝人士之化學基礎觀念。
⑵倘依參加人之邏輯，所有油品無論經高效精煉或脫臭處理
，應均產生相同或類似的油煙成分及油煙量，然而，事實上並非如此，此可由系爭專利說明書實例7及92年12月原告於審查程序中所呈中文補充說明書證明。由實驗結果可得知，該等單元不飽和脂肪酸含量在70%以下之油品，縱使業已經過脫臭處理，該等油品再加熱至180至250℃時所產生之油煙量仍皆高達100ppm以上。另以市售之業已過脫臭處理的各廠牌食用油進行油煙量檢測可知，該等食用油縱已經過脫臭處理，其油煙量仍高達140ppm以上。由此顯見，並非所有油品在經過如舉發證據2至6之脫臭處理後，即可獲得如系爭專利中加熱後產生60ppm以下油煙量之低油煙食用油。上述附件一數據亦已列於5月9日開庭之簡報第2頁，其測定條件與實例7之測定條件相同。㈤「食用油加熱後產生60ppm以下之油煙量」，並無不明確之
瑕疵，自可作為界定系爭專利食用油之技術特徵，且為須考量之技術特徵：
⒈系爭專利說明書第9頁實例7第2段已詳述油煙量之檢測方
法，諸如「秤取食用油樣品200公克…加熱…收集油煙，並以內含正己烷之收集管收集樣品加熱所產生之油煙…真空乾燥後，利用硫酸將…油煙焦化呈色並依呈色狀況予以稀釋。利用油脂色度計…測定呈色狀況…」。結合上述記載及習知技術，當可了解油煙量測定之方法，而原告額外記載上述方法之依據（即中華民國第00000000號專利）僅為方便技藝人士參考其內容，即便不參考中華民國第00000000號專利申請案說明書，亦可依實例7之敘述了解系爭專利就油煙量之檢測。是以，系爭專利說明書第9頁實例7所載「中華民國第00000000號專利申請案」乃「中華民國第00000000號專利申請案」之明顯誤記，特此說明。
⒉專利審查基準第2-1-44頁倒數第2至5行指出物之界定應以
化學名稱／結構要件、性質及製造方法予以界定，而系爭專利之低油煙食用油係以其處理條件結合性質予以界定，當已符合審查基準之規定，因此，系爭專利請求項之界定並無不妥。專利有效性之判斷與侵權分析並無關連，參加人將侵權舉證的困難性與可專利性判斷混為一談，顯就專利之認知有所誤會。退步言之，系爭專利倘生侵權爭議時，自得以侵權物加熱至發煙點後之油煙量是否為60ppm以下為斷，其可依實例7之說明或侵權訴訟中專家或專利權人之補充說明而進行分析鑑定，並無任何不明確之處。
㈥參加人於本件訴訟準備程序終結後始提出系爭專利說明書之
實例7不具參考價值以及EP0000000（參證4號）及US5,969,169專利說明書（參證5號）等抗辯，依智慧財產案件審理細則第33條第2項之規定，實不得提出，且本院亦無庸審酌。縱認參加人得於準備程序終結後再行主張，該等主張亦不可採，原告謹駁斥如下：
⒈EP0000000係有關粗油脂脫臭處理之改良，而US5,969,169
則係有關選擇特定品系菜籽經壓榨、萃取…等步驟，不須氫化而獲得的菜籽油。該二引證案均未提及食用油加熱產生後之油煙，且未明示或暗示降低食用油油煙量之說明，故技藝人士應無法該二引證案推知系爭專利食用油低於60ppm油煙量的特徵。
⒉系爭專利說明書之實例7係以市售食用油經實驗所得之數據
，參加人亦未提出任何實證證明市售食用油經脫臭處理後所得之油煙量即低於60ppm。系爭專利低油煙食用油之發煙點
280℃係為誤載，其正確溫度應為約249℃至約250℃。而實例7係模擬一般的烹煮之過程進行油煙之收集，由約180℃收集至系爭專利食用油的發煙點250℃再進行油煙測定，參加人質疑系爭專利之低油煙食用油加熱至上千度將產生大量油煙實乃誇張誤導之詞，更違反技藝人士之認知，參加人所稱煉油廠之極高溫處理條件非食用油品習知之正常使用範圍，顯無法以此作為解釋申請專利範圍之依據。
㈦系爭專利高效能精煉處理與所謂的脫臭程序不同，脫臭主要
是除去不良氣味及臭味，但系爭專利高效精煉處理是針對每個油類有不同的性質，且參加人也不否認每種油類有不同的成份，沒有辦法將脫臭與降低油煙劃上等號。再者，系爭專利須具備70%以上單元的不飽和脂肪酸、230℃以上溫度及10mmHg以下真空度的精煉處理及加熱後產生60ppm以下的低油煙3要件，而證據二至六僅揭露脫臭程序。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠系爭專利所謂之「高效能精煉處理」等同於證據2至6食用
油精製過程中的「脫臭處理」，蓋因二者所欲解決之問題都是去除揮發性不良氣味物質，亦即廣義的油煙成分；解決問題之技術手段都是高溫真空處理；所欲達成之功效都是在降低揮發性不良氣味物質，亦即廣義的油煙成分。
㈡原告固稱系爭專利之主要技術特徵包括：使用含70%以上之
單元不飽和脂肪酸之食用油、以230℃以上之溫度及10mmHg以下之真空度精煉處理、加熱後產生60ppm以下之油煙量云云。然查含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油已屬習知，而以230℃以上之溫度及10mmHg以下之真空度精煉處理亦已揭示於證據2至6之脫臭處理，則熟習該項技藝者自能輕易轉用。而在加工條件完全相同之情況下，自亦能達到加熱後產生60ppm以下之油煙量，系爭專利難謂具進步性。
㈢原告固主張系爭專利係屬選擇發明之類型乙節，惟所謂選擇
發明依據原處分機關專利審查基準第2-3-27頁所載3.5.6所示，係指從先前技術的較大範圍中，有目的的選擇先前技術未明確揭露之較小範圍或個體作為其技術特徵之發明。又選擇發明係列於該基準第2-3-24頁載「3.5有關發明之進步性判斷」之下，僅是在判斷進步性時，因其可產生未預期之功效而例外的認定具進步性，並非發明專利之一種類型。系爭專利之精鍊處理與舉發證據2至6之脫臭處理，其原理、目的及技術方法均相同且重疊，難謂屬先前技術未明確揭露之較小範圍作為其技術特徵之發明而得謂為選擇發明。
㈣從系爭專利所設定的3條件，70%以上單元的不飽和脂肪酸
這是屬於習知的，而230℃以上溫度及10mmHg以下真空度的精煉處理這條件與舉發證據2至6是一樣的，雖原告一直強調系爭專利高效能精煉處理與脫臭程序不同，但實際上兩者條件、所要達成的功效是相同的，舉發證據也有可能是包含70%以上單元的不飽和脂肪酸，同樣條件下，也是加熱，也是可以得到60ppm以下的低油煙的，所以系爭專利不具有進步性。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並辯稱：㈠從技術原理、目的和技術方法判斷，系爭專利所界定「高效
能精煉處理」確實等同於一般食用油之「脫臭加工」，被告所為決定確實符合「論理及經驗法則」：
⒈系爭專利申請專利範圍第1項所定義之「高效能精煉處理」
是指在「230℃以上之溫度及10㎜Hg以下之真空度」來處理食用油。此製程條件確實等同於舉發證據2所揭露之「200-
275℃溫度及3-10㎜Hg真空度」的脫臭條件，以及舉發證據
3所揭露之「200-275℃、1kPa」的脫臭條件，因此，就加工條件及技術原理而言，系爭專利所定義之「高效能精煉處理」的加工條件與一般食用油的「脫臭處理」並無不同。⒉就實質達成之功效而言，由系爭專利說明書發明背景第2段
的說明可知，系爭專利之「高效能精煉處理」實際上要去除食用油中會產生油煙的成分，而「…油煙之成分複雜…包括…醛類、酮類、游離脂肪酸…產物」。惟依據舉發證據2第12頁第11至14行之說明，可知其所要去除的霉臭味、苦味等等不被認同的氣味，是源自於烷氧基結構之經裂解產物，這些產物是各式各樣的醛類及酮類，舉發證據3第345頁也曾提到食用油之「脫臭處理」可以移除及去活化的化合物有醛類、酮類、醇類、甾醇、碳氫化合物。由此可知，系爭專利所謂之油煙成分與脫臭處理移除之物質高度重疊，兩者要去除的物質也幾乎完全相同，故其預期達成之功效亦理應相同。
⒊此外，由原告起訴狀的說明以及加工條件的角度作分析亦可
瞭解，原告未能解釋系爭專利之「高效能精煉處理」所要去除的成分與「脫臭處理」有何不同，而系爭專利說明書自始至終除了前述發明背景有限之揭示，未有其他任何關於油煙的明確定義或說明，所有實例中亦未有任何與油煙成分鑑定之內容，故原告指摘被告單憑想像認定「脫臭處理」所針對之揮發性不良氣味即為油煙物質的論述，即屬無據。再從「論理與經驗法則」判斷，在相同加工條件下，系爭專利所要去除的成分應該和舉發證據2至6相同。基於以上種種的原因，被告以系爭專利之「高效能精煉處理」與一般食用油之「脫臭處理」只是用語不同，其原理、目的及方法相同之決定理由不僅符合「論理與經驗法則」，亦確實依法行政。
㈡依論理及經驗法則，系爭專利所為「食用油加熱後產生60pp
m以下之油煙量」的界定，同樣無法改變「高效能精煉處理」等同於一般食用油之「脫臭處理」的事實：
⒈系爭專利申請專利範圍第1項界定「低油煙食用油加熱後產
生60ppm以下之油煙量」，且根據原告的主張，此油煙量的界定為系爭專利重要之技術特徵，但所謂的「加熱」是指加熱到溫度幾度？於該請求項中完全未作進一步界定，因此，原訴願決定書第13頁第（二）點質疑該界定不明確乃依法有據，並無不妥。雖然系爭專利的發明說明提到油煙量的測定是依據中華民國第00000000號專利申請案，惟此專利申請案是揭露一種「摻雜稀土元素穩定鹵素鎘玻璃」，並無任何有關油品油煙量的測定方法，原告雖主張系爭專利說明書關於油煙量測定方法所提到的申請案是誤繕，但依參證2號「專利審查基準」第2-6-66頁對於誤記事項之訂正之法意說明，其指該發明所屬技術領域中具有通常知識者依據其申請時的通常知識，不必依賴外部文件即可直接由說明書或圖式的整體內容及上下文，立即察覺有明顯錯誤的內容，且不須多加思考即知應予訂正及如何訂正而回復原意，該原意必須是說明書或圖式已明顯記載，於解讀時不致影響原來實質內容者。因此，誤記事項經訂正後之涵義，應與訂正前相同。但是從系爭專利說明書揭示的內容，完全無法得知說明書所述之第00000000號即為第00000000號專利之誤繕，故原告於準備程序主張系爭專利說明書誤繕並非可採，且原告亦未就此作更正。
⒉依論理及經驗法則判斷，系爭專利並未對油煙量限定之加熱
溫度作界定，因此，所謂的加熱溫度只能由一般常理來判斷，即只要施予油品溫度升高的條件，且油品的溫度高於室溫下的溫度，該油品即已被加熱。而無論是舉發證據2或證據
3，若加熱溫度不高於發煙點，該等專利所揭露之油品的油煙量都不會超過60ppm，此乃一般常理即可判斷，無需專業的鑑定，即從舉發證據2至6的揭露即可無歧異得知，該等油品在加熱後的油煙量都不會超過60ppm。因此，原訴願決定書載明，舉發證據2至6雖未載明可去除油煙，但從證據之加工溫度及脫除化合物的說明可知，在加工條件完全相同的情況下，該等證據亦隱含有減少加熱後油煙功效之決定理由，不僅正確、適法，亦符合「論理及經驗法則」。
⒊進一步言，依參證2號「專利審查基準」第2-1-44頁倒數第
2至5行關於物之發明界定的說明，物之界定應以化學名稱／結構要件、性質及製造方法予以明確界定，惟今系爭專利申請專利範圍第1項看似以加工條件限制物之發明，再技巧性以「使用／測定狀態下獲得之功效或結果」來界定該食用油，而此使用／測定狀態又缺乏明確可依循的測定條件，此種專利的核准不僅造成爭訟階段之專利有效性的難以判斷，也為侵權分析帶來災難及混亂，這也是參證2號「專利審查基準」第2-3-5頁第二段規定先前技術文件之揭露同時包含「形式上明確記載」及「形式上雖然未記載但實質上隱含」之內容的原因。故原告一再強調其界定之「加熱後」並無不明確之處，顯非有理，不足採信。
㈢原告主張被告對「進步性」審查之要件認識有違誤，並指摘
參加人於訴願理由聲稱「進步性」僅需考量系爭專利解決問題之技術手段中部分技術特徵，有斷章取義之嫌，要不可採：
⒈依參證3號參加人所提出之訴願書第2至3頁內容，可知參
加人並未誤解判斷進步性時僅需考量解決問題之技術手段中部分技術特徵，參加人援引參證2號「專利審查基準」第2-3-21頁所載述判斷進步性步驟的目的是強調，發明與先前技術所欲解決之問題及功能、特性上的關聯性，是在確定先前技術時應該先考量的，但此項判斷只是在確定先前技術之技術領域是否和發明相同或類似，當先前技術和發明確定是相關技術領域，在判斷發明之進步性時，審查「重點應該回歸」（並非僅考量）到請求項所載發明所界定的技術特徵，而非如舉發審定書中對於系爭專利在申請專利範圍第1項所界定之「食用油藉由在230℃以上之溫度及10㎜Hg以下之真空度下之高效能精煉處理」等技術特徵，是否已揭露於舉發證據2等實質技術特徵部分並未作深入比對及審查。
⒉又依參證3號參加人訴願書第7至9頁訴願理由，可知參加
人就系爭專利申請專利範圍第1、7項之3要件即「含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油」、「230℃以上之溫度及10㎜Hg以下之真空度下之高效能精煉處理」及「加熱後產生60ppm以下之油煙量」分段敘述是為了清楚比對，但最終就進步性之判斷係採所有要件合併判斷，例如訴願書第9頁第3至5行所載述「因此，依進步性判斷之原則，即使將請求項1的『所有』條件相加，前述請求項或許具有新穎性，但在創作層次極低的情況下，亦難謂具有進步性。」絕非如原告聲稱參加人僅考量「部分」技術特徵。
⒊依參證1號第12至13頁訴願決定理由，被告係於理由第（一
）點先論述舉發證據2至6揭示的「脫臭」與系爭專利「高效能精煉處理」實質技術內容相同，亦即二者被處理的都是食用油、溫度及真空度加工條件相同／重疊，且「脫臭」移除之物質與「高效能精煉處理」減少之油煙皆為油脂中原有存在之揮發性不良氣味物質，繼而再於理由第（二）點論述「…在加工條件完全相同之情況下，亦隱含有減少加熱後油煙的功效，則系爭專利是否為所屬技術領域中具有通常知識者基於證據2-6所能輕易思及者，即有重新審酌之必要」，因此被告於訴願決定理由中雖然分段敘述，但在判斷進步性時確實採發明所有特徵（整體）合併考量，原告指摘被告及參加人僅考量部分技術特徵且對進步性審查要件認識有違誤，實有斷章取義之嫌，要不可採。
㈣原告主張系爭專利為選擇發明，難謂與「專利審查基準」之判斷原則符合，所為主張不足採信：
⒈依參證2號「專利審查基準」第2-3-27頁說明可知選擇發明
之範圍必須是較小之範圍且具有無法預期的功效，而原告強調系爭專利所特定選擇之單元不飽和脂肪酸含量是70%「以上」，處理條件是230℃「以下」之溫度及10㎜Hg「以下」之真空度，前述所有技術特徵皆以「以上」或「以下」來界定，其中高效能精煉處理之溫度與真空度範圍都比舉發證據
2至6來得大，又單元不飽和脂肪酸含量為70%以上之食用油種類可說不計其數，原告稱前述範圍限制係屬特定選擇，實已完全背離原始於化合物「物種（species）」概念之選擇發明較小範圍定義。
⒉退萬步而言，縱然接受系爭專利因「限定食用油的單元不飽
和脂肪酸含量是70%以上」而為一數值選擇發明，則該種選擇亦已為習知，如參加人於訴願階段所提出2個新的引證資料（參證4號EP0000000專利說明書及參證5號US5,969,16
9專利說明書），其中雙雙揭示以與系爭專利重疊之溫度及真空度對「含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油」進行脫臭處理，可見原告所謂的特定選擇早已被揭露，依前述簡單的推理，在處理條件完全相同或重疊下，系爭專利所謂的60ppm以下油煙量必然為參證4、5號技術所隱含，系爭專利不具無法預期之功效。⒊至於「油煙量在60ppm以下」的限定，在加熱條件、測定方
法不明確的情況下，亦毫無意義可言，且前述油煙量數值亦可由參證4、5號直接且無歧異導出，「油煙量在60ppm以下」是系爭專利低油煙食用油在使用狀態（加熱時）下才會有之功效／結果（「隱含的功效」），並非低油煙食用油本身之構成要件，在系爭專利說明書無任何透過限制其他因子來達成該數值範圍之揭露情形下，以及所謂「加熱時」用語不明確之情形下，若辯稱「油煙量在60ppm以下」是無法預期之功效且有充分揭露可使此技術領域之人可據以實施，則對於此技術領域之人而言，在參酌系爭專利及參證4、5號整篇揭示後，應是完全無從知悉及推導要如何控制高效能精煉處理之其他條件來達成「油煙量在60ppm以下」功效。
㈤依進步性之比對原則，系爭專利各申請專利範圍與參證4、5號比較確為習知、不具進步性：
⒈參加人於舉發階段所提證據2至6是用來主張系爭專利各申
請專利範圍違反專利法第22條第4項規定，再參閱參證4、5號及參加人於訴願階段依被告要求補呈之重要內容翻譯及說明，其中參證4號之EP0000000專利的公開日期為西元1991年1月2日，由其說明書第5至6頁之EXAMPLE1揭示可知，在系爭專利申請日之約10年前即已有人將橄欖油（單元不飽和脂肪酸含量高於70%之食用油）施予一270℃及4mbars（3㎜Hg）之脫臭／精煉處理。又參證5號之US5,969,169專利的公開日期為西元1999年10月19日，其說明書的Exampl
e1及5分別針對單元不飽和脂肪酸含量高於70%之高油酸芥花油（higholeiccanolaoil）施予「265℃及0.16-0.18kPa（等於1.2-1.35㎜Hg）」及「265-268℃及0.3-0.
5㎜Hg」之脫臭處理／精煉，此二證據已分別完全揭露與系爭專利申請專利範圍第1項所有構成要件（即單元不飽和脂肪酸含量高於70%之食用油、處理的溫度及真空度條件）重疊的特徵，故參證4、5號之揭露已足以使系爭專利不具新穎、進步性。
⒉退一步言，系爭專利在文字上與參證4、5號的差別僅有前
述「油煙量在60ppm以下」之不同，即兩者之差異僅在「系爭專利將參證4、5號形式上未記載但實質上隱含之『某測定／使用狀態下產生之功效』界定至申請專利範圍中」，雖參證4、5號與系爭專利文字界定不盡相同，但就實質內容而言，此技術領域中具有通常知識者確實可以由參證4、5號揭露的內容直接推導出前述界定，因此，依進步性判斷之原則，單獨的參證4及5號皆足證明系爭專利不具進步性。
⒊綜上所述，食用油經過脫臭程序可降低油煙，事實上已是此
項技術領域之人皆了解的技術，習知「脫臭處理」與系爭專利「高效能精煉處理」僅為用語之不同，系爭專利選用70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油來施予習知脫臭程序條件，亦為早見於前引參證4及5號的習知技術，系爭專利申請專利範圍第1、7項界定之低油煙食用油並未有不可預期之功效，而不具進步性，而系爭專利之其餘申請專利範圍皆不具進步性之理由，詳載於舉發理由書，不再逐項說明。此外，以系爭專利核准之專利權範圍，只要經過脫臭的市售食用油皆落入系爭專利之範圍，系爭專利之核准，無異將專利排他權不當擴及習知脫臭程序之使用。
㈥原告對於「加熱無須界定溫度，並無不明確之瑕疵」之主張
，難謂與專利審查基準之判斷原則符合，其主張要不可採：⒈原證9號僅揭示「一般油脂於加熱時，剛起薄煙的溫度稱為
發煙點」，此技術領域之人完全無法由原證9號得到原告所謂「油煙量就是發煙點之油煙」之教示。若如原告於起訴狀第11頁倒數第6行所述，系爭專利所稱之加熱係已達「發煙點以上」，則將系爭專利之低油煙食用油加熱至「高達上千度之溫度」時，油煙量還會是60ppm以下嗎？此技術領域之人士皆知，當加熱溫度僅需高達數百度，不用到上千度，一般有機化合物多已到達熱解及氣化之地步，即使因可能之自由基誘發聚合反應並於容器底部殘留部分高濃度固、液態油渣，上方也必將產生大量油煙，此時油煙量必然遠高於60ppm，此與一般煉油廠煉油之道理是相通的。
⒉至於原告起訴狀第9頁主張由系爭專利說明書實例7表格所
列數據可證明，一般市售油品應經脫臭處理且其等油品經油煙量測定皆高達100ppm以上云云，然而實例7無任一處揭示該等油品之來源及可證明該等市售油品是否經過脫臭，最重要的是，原告前述「油煙量就是發煙點之油煙」之說辭完全無法由系爭專利發明說明及實例7得到支持，因實例7中針對「發煙點為280℃之系爭專利低油煙食用油」測定油煙量時是僅加熱及收集油煙至250℃，根本未達其發煙點，即實例7表格中針對系爭專利及市售油品採分別「未達」及「超過」發煙點之不同標準進行測定，使該等數據無說服力，不具任何參考價值。故系爭專利在申請專利範圍本身不明確，且回歸說明書解釋仍不明確之情形下，無原告所稱需委外鑑定之必要，原告辯稱系爭專利申請專利範圍無不明確瑕疵之主張，不足採信。
五、本件應適用之法律及爭點：㈠查系爭專利係於90年1月20日申請，於94年10月20日審定准
予專利，是系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之92年2月6日修正公布、93年7月1日施行之專利法為斷。按關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之，智慧財產案件審理法第33條定有明文，而本件爭點為原告之系爭專利有無違反同法第22條第4項進步性之規定？關於引證案，參加人前提出舉發證據2至6，嗣於訴願段提出新證據即參證4、5，其原爭點為舉發證據2分別與證據3至5之組合可否證明系爭專利申請專利範圍第1至12項不具進步性，並於本院就同一撤銷理由亦提出參證4、5為證據，依智慧財產案件審理法第33條第1項規定，本院即應審酌新證據（參證4、5與證據2至6之組合）能否證明系爭專利申請專利範圍第1至12項不具進步性之爭點，亦即本件兩造及參加人之爭點在於：
⒈證據2、參證4及參證5之組合是否可證明系爭專利申請專
利範圍第1至12項不具進步性？⒉證據2、3、參證4及參證5之組合是否可證明系爭專利申
請專利範圍第1至12項不具進步性？⒊證據2、4、參證4及參證5之組合是否可證明系爭專利申
請專利範圍第1至12項不具進步性？⒋證據2、5、參證4及參證5之組合是否可證明系爭專利申
請專利範圍第1至12項不具進步性？⒌證據2、6、參證4及參證5之組合是否可證明系爭專利申
請專利範圍第1至12項不具進步性？㈡按利用自然法則之技術思想之高度創作，且可供產業上利用
之發明，得依92年2月6日修正公布、93年7月1日施行之專利法第21條、第22條第1項規定申請取得發明專利。又發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，不得依同法申請取得發明專利，同法第22條第4項定有明文。而系爭專利有無違反同法第22條第4項所定情事而應撤銷其發明專利權，依法應由舉發人（即參加人）附具證據證明之，倘其證據足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為舉發成立之處分。
六、系爭專利與引證案：㈠系爭專利：
⒈系爭專利技術內容：
食用油經由高溫加熱會產生熱氧化或熱裂解反應，而產生含複雜成份之油煙，其可能誘發癌症之發生，系爭專利揭示一種低油煙食用油，係藉由高溫及高真空之高效能精練過程處理以脫除食用油中之油煙物質，而製得加熱後僅產生60ppm以下之油煙的低油煙食用油。
⒉系爭專利申請專利範圍：
系爭專利請求項共計12項，其中請求項1、7為獨立項，第2至6項為第1項之附屬項，第8至12項為第7項之附屬項。
其內容如下：
第1項：一種低油煙食用油，其係將含70%以上之單元不飽
和脂肪酸之食用油藉由在230℃以上之溫度及l0mmHg以下之真空度下之高效能精煉處理而製得；其中所製得之該低油煙食用油加熱後產生60ppm以下之油煙量。
第2項：根據申請專利範圍第1項之低油煙食用油，其中該
含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油為含70%以上之單元不飽和脂肪酸芥花油、含70%以上之單元不飽和脂肪酸葵花油、含70%以上之單元不飽和脂肪酸大豆油或橄欖油或其混合物。
第3項：根據申請專利範圍第1項之低油煙食用油，其中該
含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油為高油酸芥花油。
第4項：根據申請專利範圍第1項之低油煙食用油，其產生50ppm以下之油煙量。
第5項：根據申請專利範圍第1項之低油煙食用油，其中該高效能精煉處理之溫度為240-270℃。
第6項：根據申請專利範圍第1項之低油煙食用油，其另包括茶多酚其含量為0.005%-0.03%以重量計。
第7項：一種製備低油煙食用油之方法，其包括將含70%以
上之單元不飽和脂肪酸之食用油經由在230℃以上之溫度及10mmHg以下之真空度下之高效能精煉處理。
第8項：根據申請專利範圍第7項之方法，其中該含70%以
上之單元不飽和脂防酸之食用油為含70%以上之單元不飽和脂肪酸芥花油、含70%以上之單元不飽和脂肪酸葵花油、含70%以上之單元不飽和脂肪酸大豆油或橄欖油或其混合物。
第9項：根據申請專利範圍第7項之方法，其中該含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油為高油酸芥花油。
第10項：根據申請專利範圍第7項之方法，其中該高效能精煉處理之溫度為240-270℃。
第11項：根據申請專利範圍第7項之方法，其產生50ppm以下之油煙量。
第12項：根據申請專利範圍第7項之方法，其另包括添加含
量為0.005%-0.03%以重量計之茶多酚至低油煙食用油之步驟。
⒊承上，系爭專利申請專利範圍之解釋如下：
⑴系爭專利申請專利範圍第1項係一種低油煙食用油，其係
將含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油藉由在230℃以上之溫度及l0mmHg以下之真空度下之高效能精煉處理而製得；其中所製得之該低油煙食用油加熱後產生60ppm以下之油煙量。故系爭專利申請專利範圍第1項為物之專利，係由原料、方法及性質共同界定其特徵，其具有3個特徵，即原料為「含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油」，製備方法為「藉由在230℃以上之溫度及l0mmHg以下之真空度下之高效能精煉處理」，其性質為「加熱後產生60ppm以下之油煙量」。
⑵系爭專利申請專利範圍第2至6項係申請專利範圍第1項
之附屬項，申請專利範圍第2項除包含第1項之所有技術特徵，尚界定該含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油為含70%以上之單元不飽和脂肪酸芥花油、含70%以上之單元不飽和脂肪酸葵花油、含70%以上之單元不飽和脂肪酸大豆油、或橄欖油、或其混合物。
⑶系爭專利申請專利範圍第3項除包含第1項之所有技術特
徵，尚界定該含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油為高油酸芥花油。
⑷系爭專利申請專利範圍第4項除包含第1項之所有技術特徵，尚界定其產生50ppm以下之油煙量。
⑸系爭專利申請專利範圍第5項除包含第1項之所有技術特徵，尚界定該高效能精煉處理之溫度為240－270℃。
⑹系爭專利申請專利範圍第6項除包含第1項之所有技術特
徵，尚界定其另包括茶多酚、其含量為0.005%－0.03%以重量計。
⑺系爭專利申請專利範圍第7項係一種製備低油煙食用油之
方法，其包括將含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油經由在230℃以上之溫度及10mmHg以下之真空度下之高效能精煉處理。故系爭專利申請專利範圍第7項為方法專利，係由原料、方法共同界定其特徵，其技術特徵包括原料為「含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油」，使用「在230℃以上之溫度及10mmHg以下之真空度下之高效能精煉處理」。
⑻系爭專利申請專利範圍第8至12項係申請專利範圍第7項
之附屬項，系爭專利申請專利範圍第8項除包含第7項之所有技術特徵，尚界定該含70%以上之單元不飽和脂防酸之食用油為含70%以上之單元不飽和脂肪酸芥花油、含70%以上之單元不飽和脂肪酸葵花油、含70%以上之單元不飽和脂肪酸大豆油或橄欖油或其混合物。
⑼系爭專利申請專利範圍第9項除包含第7項之所有技術特
徵，尚界定該含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油為高油酸芥花油。
⑽系爭專利申請專利範圍第10項除包含第7項之所有技術特徵，尚界定該高效能精煉處理之溫度為240-270℃。
(11)系爭專利申請專利範圍第11項除包含第7項之所有技術特徵，尚界定其產生50ppm以下之油煙量。
(12)系爭專利申請專利範圍第12項除包含第7項之所有技術特徵，尚界定另包括添加含量為0.005%-0.03%以重量計之茶多酚至低油煙食用油之步驟。
㈡參加人所提之引證案：
本件於舉發階段之舉發證據共有11件，原處分機關審定舉發不成立，惟被告訴願決定將原處分撤銷，認為「系爭專利是否為所屬技術領域中具有通常知識者基於證據2-6所能輕易思及者，即有重新審酌之必要。」，原告不服提起本件行政訴訟，所爭執之證據係證據2-6，又參加人於本件準備程序時主張其於訴願理由書所提之附件3（即參證4）及附件4（即參證5），故本院得審酌參證4、5，亦已如上述。
⒈證據2為美國AmerieanAssociationCerealChemists,Ine
.於1999年出版之書籍「EAGENPRESSHANDBOOKSERIES-Fats＆Oils」第11、12及49頁之內容及其摘譯。證據2公開日係早於系爭專利申請日（90年01月20日），可為系爭專利相關之先前技術，其為脂肪及油的書籍，係關於油脂脫臭之處理及其原理，其中第11頁屬於第1章脂肪及油的基本性質，舉發人所主張的倒數第二段第1至4行係說明脂肪的自氧化，第12頁第11至14行揭示油之酸敗徵象的來源及產物的種類，第49頁倒數第3至7行則揭示脫臭的加工條件。⒉證據3係美國JohnWiley＆Sons,Ine.於1996年出版之書籍
「Bailey'sIndustrialOil＆FatProducts」第4卷第34
4至345頁之內容及其摘譯。證據3公開日係早於系爭專利申請日，可為系爭專利相關之先前技術，其係關於「Bailey's工業油及脂肪產物第4卷食用油及脂肪產物：製程技術」一書之第344至345頁，其係為該書第6章脫臭的內容。
⒊證據4係美國JohnWiley＆Sons,Inc.於1996年出版之書籍
「Bailey'sIndustrialOil＆FatProducts」第2卷第65
2至654、13頁之內容及其摘譯。證據4公開日係早於系爭專利申請日，可為系爭專利相關之先前技術，其係關於「Bailey's工業油及脂肪產物第4卷食用油及脂肪產物：製程技術」一書之第652至654頁，其中第652頁脫臭8.1節敘述脫臭處理之目的；第653頁第8.3節第一段說明脫臭處理的程序；第654頁第8.5節最後一段說明葵花油的脫臭處理溫度及商業化脫臭處理器的溫度範圍，另第13頁第二段則說明如何產生高油酸的芥花油。
⒋證據5係美國ADCSPress於1995年出版之書籍「Methodsto
AssessQualityandStabilityofOilsandFat-Containi
ngFoods」第30至31頁之內容及其摘譯。證據5公開日係早於系爭專利申請日，可為系爭專利相關之先前技術，其係關於「獲致油及含脂肪之食品的品質及安定性之方法」一書之第30至31頁，其係為該書第2章影響油之品質及安定性的因素之內容，第30至31頁係於脫臭之標題中，第30頁倒數第10至12行說明「在此程序中，一油內的大部份之揮發性成分，是藉由高溫、高真空，與逆向氣流蒸餾而移除」，第31頁第二段第4至5行則說明「脫臭處理的時間與溫度會影響初使的氣味、氣味安定性，以及氧化安定性」。
⒌證據6係英國SheffieldAeademiePress於2000年出版之書籍「EdibleOilProcessing」第105頁之內容及其摘譯。
。證據6公開日係早於系爭專利申請日，可為系爭專利相關之先前技術，其係關於「食用油程序」一書第105頁，其係為第4章第4.3節不同精煉階段的概要4.3.5脫臭－物理脫酸內容中，其中第4至7行說明「脫臭處理通常是食用油精緻化中之最後步驟，基本上地，這是一於高溫下之真空－氣流蒸餾處理，在此期間內自由脂肪酸與蒸發性臭味成分被移除，以得到一種味道清醇且無臭味的油。」。
⒍參證4係西元1991年1月2日公開之歐洲專利申請案EP0000
000及其摘譯。參證4公開日係早於系爭專利申請日，可為系爭專利相關之先前技術，其係關於一種使油及脂肪脫臭的方法，係將油或脂肪於惰性氣體之存在下（取代習知方法之使用水蒸氣），於1至8mbars真空壓力且60至270℃溫度下進行脫臭處理。該方法相較於習知方法係使用較少的能源及水、不污染環境且促進副產物之回收。實例1揭示以橄欖油進行脫臭處理，說明書第5頁倒數第1至3行記載使用之壓力為4毫巴（mbars）（約3mmHg，1mbars=0.75006mmHg），溫度為270℃，由表II可知脫臭前所使用之粗產物2之屬於單元不飽和脂肪酸之油酸（oleic）為73.2％。
⒎參證5係西元1999年10月19日公告之美國專利案US0000000
及其摘譯。參證5公開日係早於系爭專利申請日，可為系爭專利相關之先前技術，其係關於一種非氫化產生的芥花油，其具有優異之氧化安定性及油炸安定性。實例1揭示一雙倍體春季芥花變種A13.30038種子，其種子油經分析係具有高油酸（大於75％），其經過一連串步驟處理包括壓榨出油、溶劑萃取、去除雜質、鹼精煉/中和、水洗及脫色等，第7欄第49至53行揭示將經脫色後之油進行脫臭處理，脫臭溫度為265℃，系統壓力係0.16-0.18kPa（約等於1.20-1.35mmH
g，1mmHg=0.133kPa）。實例5第13欄第66行至第14欄第
3行揭示經精煉及脫色之IMC130芥花油進行脫臭處理，脫臭溫度維持於265-268℃，系統壓力為0.3-0.5mmHg。
七、證據2、參證4及參證5之組合是否可證明系爭專利申請專利範圍第1至12項不具進步性？⒈系爭專利係關於一種低油煙食用油及其製法，係將含70%以
上之單元不飽和脂肪酸之食用油，以230℃以上之溫度及l0mmHg以下之真空度下之高效能精煉處理後，而獲得低油煙的食用油。證據2係關於油脂脫臭之處理及其原理，第12頁第11至14行揭示「酸敗的徵象（霉臭味、苦味、不被認同的氣味）是源自於烷氧基結構之經裂解產物。這些產物是各式各樣的醛類與酮類，其等於是在脂肪酸碳鏈被氧化的當時而裂解所衍生而出。」，係說明油之酸敗徵象的來源及產物的種類；第49頁倒數第3至7行則揭示可在高真空下（3-10mmHg），藉由通過此熱油（000-000℃）之氣泡式流動氣體來移除非所欲之臭味與氣味的化合物。參證4實例1揭示以橄欖油進行脫臭處理，說明書第5頁倒數第1至3行記載使用之壓力為4毫巴（mbars）（約3mmHg，1mbars=0.75006mmH
g），溫度為270℃，由表II可知脫臭前所使用之粗產物2之屬於單元不飽和脂肪酸之油酸（oleic）為73.2％。參證
5實例1揭示一雙倍體春季芥花變種A13.30038種子，其種子油經分析係具有高油酸（大於75％），其經過一連串步驟處理包括壓榨出油、溶劑萃取、去除雜質、鹼精煉／中和、水洗及脫色等，第7欄第49至53行揭示將經脫色後之油進行脫臭處理，脫臭溫度為265℃，系統壓力係0.16-0.18kPa（約等於1.20-1.35mmHg，1mmHg=0.133kPa）；實例5第13欄第66行至第14欄第3行揭示經精煉及脫色之IMC130芥花油進行脫臭處理，脫臭溫度維持於265-268℃，系統壓力為0.3-0.5mmHg。
⒉經查證據2揭示於高真空下（3-10mmHg），藉由通過此熱
油（000-000℃）之氣泡式流動氣體可移除油脂中非所欲之臭味與氣味的化合物。參證4已揭示使用單元不飽和脂肪酸大於70％之橄欖油進行脫臭處理，且於溫度270℃、壓力4毫巴（mbars）（約3mmHg），參證5揭示使用單元不飽和脂肪酸大於70％之芥花油分別於265℃，系統壓力0.16-0.18kPa（約等於1.20-1.35mmHg）以及265-268℃，系統壓力為0.3-0.5mmHg進行。
⒊經比較系爭專利與證據2、參證4及5之差異，證據2、參
證4及5均係關於油脂之脫臭處理，所欲解決之問題在於去除油脂中原有存在的揮發性不良氣味物質，系爭專利則揭示一種低油煙之食用油，所欲解決之問題在於降低油經加熱後所產生之油煙量。然查，證據2、參證4及5所使用之脫臭溫度及壓力數值均落在系爭專利之高效能精煉處理之溫度及壓力範圍內（即230℃以上之溫度及l0mmHg以下之真空度），亦即證據2、參證4及5與系爭專利都採用相同加工條件來處理食用油。雖然，原告主張證據2、參證4及參證5均未揭示任何關於「降低食用油之油煙量」之敘述，其所主張之目的或所欲解決之問題與系爭專利不同。惟證據2已揭示油脂臭味來源之產物，係源自於烷氧基結構之經裂解產物，即為各式各樣的醛類與酮類。相對地，系爭專利說明書第4頁發明背景第二段載明「食用油經由高溫加熱會產生熱氧化或熱裂解反應，其間所產生油煙之成分複雜且包括約二百多種之醛類、酮類、游離脂肪酸及多環芳香烴產物」，顯示系爭專利所謂之油煙成分之種類與脫臭處理移除之物質至少有部分相同（即醛類、酮類），因此，當使用相同之溫度及壓力來處理食用油時，除了可去除油脂中原有存在的揮發性不良氣味物質後，理論上也可能除去某些油煙成分而達到減少加熱後油煙的功效。原告又稱證據2、參證4及參證5並未揭示所產生之食用油具有「加熱後產生60ppm以下之油煙量」之特徵，惟查參證4及參證5所使用之原料均屬於「含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油」，與系爭專利所界定之原料相同。若將相同之食用油原料施以與系爭專利揭示之相同溫度及壓力的加工條件予以脫臭後，因可能達到降低油煙量之目的，故亦有可能得到「加熱後產生60ppm以下之油煙量」之食用油。然其是否屬於經脫臭處理後之食用油的固有特徵？為該發明所屬技術領域中具有通常知識者參酌申請時的通常知識，即可直接且無歧異得知者？又原告主張上述證據仍無法證明發明所屬技術領域中具有通常知識者參酌申請時的通常知識，具有選擇含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油做為原料，以製備低油煙食用油之動機，並預期到其在加熱後產生的油煙量在60ppm以下，然該原料之選擇是否僅屬通常知識者之簡單選擇而可輕易完成？則有再予審酌之必要。
⒋按「發明專利權範圍以說明書所載之申請專利範圍為準，於
解釋請求項時，並得審酌發明說明及圖式。」，專利法第56條第3項定有明文。經查系爭專利說明書中並無任何實施例直接顯示該食用油於何種溫度加熱後可產生60ppm以下的油煙量。參照系爭專利說明書實例7有關低油煙食用油之油煙量測定方式，係將該樣品置於密閉式容器中加熱至180℃開始收集油煙至250℃，由其中的系爭專利之低油煙食用油與一般食用油之油煙量及發煙點數據比較表顯示，系爭專利食用油之發煙點為280℃，且於上述實驗條件中所收集之油煙量為50ppm以下。原告固主張「所謂發煙點係指油脂加熱產生油煙的溫度，故可合理推知系爭專利所稱之加熱係已達發煙點以上」，然熟習該項技藝者皆知，一般食用油加熱的溫度未到達發煙點時，並不會產生大量油煙，而實施例收集油煙之溫度尚未達到系爭專利食用油之發煙點，似難據以證明或合理推論該食用油具有「加熱後產生60ppm以下之油煙量」之特徵。故本件訴願決定書理由認定「系爭專利請求項1界定該食用油在加熱後產生60ppm以下的油煙量，然並未載明所謂的加熱後究係指加熱到幾度？而熟習該項技藝者皆知，一般食用油加熱的溫度未到達發煙點時，並不會產生大量油煙，油煙量低於60ppm是可預期的」等語，即無違誤。
⒌另系爭專利申請專利範圍第7項為製備低油煙食用油之方法
，其技術特徵包括原料為「含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油」及使用「在230℃以上之溫度及10mmHg以下之真空度下之高效能精煉處理」。惟如前述理由，新證據參證4及參證5所使用之原料均屬於「含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油」，與系爭專利所界定之原料相同，則若將相同之食用油原料施以與系爭專利揭示之相同溫度及壓力的加工條件予以脫臭後，其所移除之物質至少有部分與系爭專利之油煙成分相同（即醛類、酮類），則理論上也可能除去某些油煙成分而達到減少加熱後油煙的功效而製得低油煙之食用油，故若審酌新證據證4、5與證據2之組合，系爭專利申請專利範圍第7項應不具有進步性。
八、證據2、3、參證4及參證5之組合是否可證明系爭專利申請專利範圍第1至12項不具進步性？⒈證據2、參證4及5揭示之內容有如上述，證據3第345頁
第5至8行則揭示油脂脫臭的原理及去除的成分，第344頁第三段第1至4行則揭示「實務上，為了要在三酸甘油酯與其非所欲之氣味和臭味化合物兩者之間創造出一蒸氣壓的顯著差異，則油的溫度必須要被增加至200-275℃，且系統的壓力需被減至1kPa以下」，故證據3主要揭示油脂脫臭的原理、去除的成分、脫臭的溫度及壓力。
⒉經查，證據2、3及參證4及5均揭示以一般食用油來進行
脫臭處理，其所使用之溫度及壓力亦落入系爭專利之高效能精煉處理之溫度及壓力範圍內（即230℃以上之溫度及l0mmHg以下之真空度），亦即證據2、3及參證4及5與系爭專利均採用相同加工條件來處理食用油，參證4及參證5又揭示與系爭專利使用相同之「含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油」，如上揭第七點所述之理由，證據2、3與參證
4、5之組合可證明申請專利範圍第7項不具進步性，然是否可證明申請專利範圍第1項及其他附屬項不具進步性，仍有再審酌之必要。
九、證據2、4、參證4及參證5之組合是否可證明系爭專利申請專利範圍第1至12項不具進步性？⒈證據2、參證4及5揭示之內容已如上述，證據4第652頁
則揭示脫臭處理之目的，第653頁第8.3節第一段係說明脫臭處理是物理性地移除氣味化合物、臭味化合物與自由脂肪酸的程序，並提到其是油中的揮發性化合物在高溫與高真空條件下的本質地氣流蒸發處理；第654頁第8.5節最後一段說明葵花油的脫臭處理溫度是在250-255℃及大部分商業化脫臭處理器是以245-275℃的溫度範圍來操控；第13頁第二段則說明如何產生高油酸的芥花油。
⒉經比較系爭專利與證據2、4、參證4及5之差異，可知證
據2、4及參證4及5均揭示以一般食用油來進行脫臭處理，其所使用之溫度及壓力亦落入系爭專利之高效能精煉處理之溫度及壓力範圍內（即230℃以上之溫度及l0mmHg以下之真空度），亦即證據2、4及參證4及5與系爭專利均採用相同加工條件來處理食用油，參證4及參證5又揭示與系爭專利使用相同之「含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油」，其理由已如第七點所述，則證據2、4與參證4、5之組合可證明申請專利範圍第7項不具進步性，然是否可證明請求項1及其他附屬項不具進步性，仍有再審酌之必要。
十、證據2、5、參證4及參證5之組合是否可證明系爭專利申請專利範圍第1至12項不具進步性？⒈證據2、參證4及5揭示之內容已如上述，證據5第30頁至
第31頁係脫臭之技術，第30頁倒數第10至12行說明「在此程序中，一油內的大部份之揮發性成分，是藉由高溫、高真空，與逆向氣流蒸餾而移除」，第31頁第二段第4至5行則說明「脫臭處理的時間與溫度會影響初使的氣味、氣味安定性，以及氧化安定性」，但證據5並未載明移除揮發性成分之高溫及高真空的具體條件為何。
⒉經比較系爭專利與證據2、5、參證4及5之差異，可知證
據2、參證4及5均揭示以一般食用油來進行脫臭處理，其所使用之溫度及壓力亦落入系爭專利之高效能精煉處理之溫度及壓力範圍內（即230℃以上之溫度及l0mmHg以下之真空度），亦即證據2、參證4及5與系爭專利採用相同加工條件來處理食用油，參證4及參證5又揭示與系爭專利使用相同之「含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油」，其理由如上揭第七點所述理由，則證據2、5與參證4、5之組合可證明申請專利範圍第7項不具進步性，然是否可證明申請專利範圍第1項及其他附屬項不具進步性，仍有再審酌之必要。
十一、證據2、6、參證4及參證5之組合是否可證明系爭專利申請專利範圍第1至12不具進步性？⒈證據2、參證4及5揭示之內容已如上述，證據6第4至7
行說明「脫臭處理通常是食用油精緻化中之最後步驟，基本上地，這是一於高溫下之真空-氣流蒸餾處理，在此期間內自由脂肪酸與蒸發性臭味成分被移除，以得到一種味道清醇且無臭味的油。」，但證據6並未具體載明脫臭處理的高溫及真空的具體條件為何。
⒉經比較系爭專利與證據2、6、參證4及5之差異，可知證
據2、參證4及5均揭示以一般食用油來進行脫臭處理，其所使用之溫度及壓力亦落入系爭專利之高效能精煉處理之溫度及壓力範圍內（即230℃以上之溫度及l0mmHg以下之真空度），亦即證據2、參證4及5與系爭專利採用相同加工條件來處理食用油，參證4及參證5又揭示與系爭專利使用相同之「含70%以上之單元不飽和脂肪酸之食用油」，其理由如上述第七點所述，則證據2、6與參證4、5之組合可證明申請專利範圍第7項不具進步性，然是否可證明申請專利範圍第1項及其他附屬項不具進步性，仍有再審酌之必要。
十二、又原告固主張系爭專利申請專利範圍第1項界定「低油煙食用油加熱後產生60ppm以下之油煙量」為其重要之技術特徵等語，惟查原告所謂之「加熱」係指加熱到溫度幾度，於該申請專利範圍第1項未作進一步界定，故訴願決定書第13頁第（二）點質疑該界定不明確，顯非無據。再者，雖系爭專利之發明說明有提到油煙量的測定是依據中華民國第00000000號專利申請案，但查該專利申請案係揭露一種「摻雜稀土元素穩定鹵素鎘玻璃」，並無任何有關油品油煙量的測定方法，原告於本院準備程序主張系爭專利說明書上開關於油煙量測定方法所提到之中華民國第00000000號申請案號係誤繕，然而依專利審查基準第2-6-66頁對於誤記事項之訂正之法意說明，其指該發明所屬技術領域中具有通常知識者依據其申請時的通常知識，不必依賴外部文件即可直接由說明書或圖式的整體內容及上下文，立即察覺有明顯錯誤的內容，且不須多加思考即知應予訂正及如何訂正而回復原意，該原意必須是說明書或圖式已明顯記載，於解讀時不致影響原來實質內容者。因此，誤記事項經訂正後之涵義，應與訂正前相同，惟由系爭專利說明書揭示的內容，並無法得知系爭專利說明書所述之第00000000號即為第00000000號專利案之誤繕，且原告亦未就此向智慧局提出更正之申請，故原告於準備程序主張系爭專利說明書關於上開專利案號之誤繕，尚非可採。
十三、承上，系爭專利並未對油煙量限定之加熱溫度作界定，因此，所謂的加熱溫度只能由一般常理來判斷，即只要施予油品溫度升高的條件，且油品的溫度高於室溫下的溫度，該油品即已被加熱。而無論是舉發證據2或證據3，若加熱溫度不高於發煙點，該等專利所揭露之油品的油煙量都不會超過60ppm，此乃一般常理即可判斷，無需專業的鑑定，亦即從舉發證據2至6的揭露即可無歧異得知，該等油品在加熱後的油煙量都不會超過60ppm。因此，訴願決定書理由載明舉發證據2至6雖未載明可去除油煙，但從證據之加工溫度及脫除化合物的說明可知，在加工條件完全相同的情況下，該等證據亦隱含有減少加熱後油煙功效，符合論理及經驗法則。
十四、另原告於起訴狀第9頁主張系爭專利說明書實例7表格所列數據可證明一般市售油品應經脫臭處理且其等油品經油煙量測定皆高達100ppm以上云云。然查，上開實例7表格並未揭示該等油品之來源及該等市售油品是否經過脫臭之證據，且原告所為「油煙量就是發煙點之油煙」之主張，亦無法由系爭專利發明說明及實例7得到支持，因實例7係針對「發煙點為280℃之系爭專利低油煙食用油」測定油煙量時僅加熱及收集油煙至250℃，並未達其發煙點，亦即實例7表格係針對系爭專利及市售油品採分別「未達」及「超過」發煙點之不同標準進行測定，故其數據不具說服力，亦無參考價值。故系爭專利有申請專利範圍不明確，且回歸說明書解釋仍不明確之情形，則原告主張此部分有委外鑑定，亦非可採。
十五、綜上所述，原處分機關未及審酌新證據參證4、5及其分別與證據2至6之組合是否可證明系爭專利申請專利範圍第1至12項不具進步性，逕認系爭專利未違反專利法第22條第4項規定，遽為舉發不成立之處分，尚有未洽，且若審酌新證據參證4、5，則上述證據之組合應可證明系爭利申請專利範圍第7項之方法不具進步性，至於申請專利範圍第1項文字有欠明確，上開證據組合是否可證明申請專利範圍第1項及其他請求項亦不具進步性，亦有待釐清。是以，本件被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，依法即無不合，原告徒執前詞，聲請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
十六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年6月23日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官熊誦梅法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年6月23日
書記官王月伶