裁判字號：最高法院89年台非字第449號刑事判決
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四四九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告侵占案件，對於本院中華民國八十九年一月十三日第三審確定判決（八十九年度台非字第一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二一五○六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，而案件係違背法令者，得向最高法院提起非常上訴。刑事訴訟法第三百七十八條、第四百四十一條分別定有明文。又按裁判本身違背程序法者，苟已直接影響及該判決法令之適用，本應為某種裁判，竟因違背該程序法令而為其他之裁判者，即屬違背法令而非訴訟程序違背法令。依法應調查之證據未予調查，倘已致適用法令違誤，已直接影響及該判決本身者，即屬判決違法。此有大法官會議釋字第一八一號解釋、貴院二十九年二月二十二日民刑庭總會決議可資參考。查台灣高等法院八十七年度上易字第六六一六號判決論處被告甲○○侵占等罪刑之基礎為合夥契約書影本、移民契約書影本等，及證人 邱美淑 、 陳怡君 、 洪穎文 、 簡秀珍 、 邱惠美 、 林麗英 等在偵查中之證言筆錄，而該院於審判期日卻未將此等證物提示被告，令其辨認或告以要旨，也未就上開證人之證言筆錄向被告宣讀或告以要旨，即逕採為論罪科刑之基礎，顯均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，此亦為貴院八十九年度台非字第一八號判決所明認；然上開證據即屬被告是否成立侵占等罪之前提事實，與待證事實關係重要，並為爭執之關鍵，亦即屬得否適用刑法第三百三十六條第二項、第三百三十九條第一項之基礎事實，自具備調查之必要性，屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇，而非僅屬訴訟程序違背法令，而未致適用法令違誤者。而貴院竟認此項未將卷內證據資料提示、宣讀或告以要旨之應於審判期日調查之證據而未予調查之行為，僅屬訴訟程序違背法令，立論不僅自相矛盾，且與法令顯有牴觸，是項判決自有不適用法則或適用不當之違誤。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑事訴訟法第三百七十九條所列各款，除第四款、第五款、第十二款與第十款之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，及第十四款之因理由矛盾，致適用法令違誤者，係屬判決違法外，其餘情形均屬訴訟程序違背法令。按證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項，分別定有明文。本院八十九年度台非字第一八號判決，已敘明台灣高等法院八十七年度上易字第六六一六號判決所採用之證據，即被告甲○○與 林麗容 間之合夥契約書影本，公司與客戶間之自雇移民、技術移民契約書影本等，並未於審判期日將上開證物提示被告，令其辨認或告以要旨；另證人之證言，即邱美淑、陳怡君、洪穎文、簡秀珍、邱惠美、林麗英等在偵查中之筆錄，也未在審判期日，向被告宣讀或告以要旨，即逕採為論罪科刑之基礎，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而單純未將卷內證據資料，提示、宣讀或告以要旨，僅屬訴訟程序違背法令，並未致適用法令違誤等情。本件非常上訴意旨雖以上開證據屬被告是否成立侵占等罪之前提事實，與待證事實關係重要，並為爭執之關鍵，亦即屬得否適用刑法第三百三十六條第二項、第三百三十九條第一項之基礎事實，自具調查之必要性，屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇，而非僅訴訟程序違背法令，而未致適用法令違誤者云云，指摘本院前揭判決有不適用法則或適用不當之違法。惟查本件第一審審判期日，審判長已將上開證人於偵審中所為證言一一提示，並告以要旨，踐行調查程序，被告亦已就該證言表示意見（見一審卷二第一二○至一二六頁）。至合夥契約及移民契約亦係被告自行提出作為證據之文件（見一審卷一第二○、七○頁），此等文件有無再行提示被告辨認，並不影響於事實之判斷。台灣高等法院八十七年度上易字第六六一六號判決，未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條之規定，踐行調查程序，逕採為論處被告犯罪之依據，既已斟酌前揭證據資料，縱然於審判期日，將上開證物提示被告，令其辨認或告以要旨；或對於證人之證言，向被告宣讀或告以要旨，踐行調查程序，仍應為同一犯罪事實之認定，並不足以影響判決之結果，且該判決亦非專以上開證物、證言為判決之依據，即非所謂應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之違法情形。非常上訴意旨，亦未敘明上開各證據、證言，若於審判期日提示或告以要旨進行調查，如何可得異於原判決之結果，而顯然於判決有影響，泛言原判決有不適用法則或適用不當之違法，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月四日