臺灣雲林地方法院103年度訴緝字第30號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院103年訴緝字第30號刑事判決

裁判日期：民國103年09月22日

裁判案由：違反藥事法

臺灣雲林地方法院刑事判決103年度訴緝字第30號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告周俊璋上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3599號、第3790號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑叁月。扣案之偽藥愷他命貳包（合計淨重叁拾壹點貳叁肆玖公克，純質淨重貳拾捌點捌陸壹零公克，驗餘淨重叁拾壹點貳壹玖玖公克，含包裝袋貳個）、K盤壹個及卡片壹張，均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，如非依藥事法相關規定製造，則屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國102年6月25日凌晨1時許，在雲林縣○○鎮○○路○○○○號「○○養雞場」2樓第1間房間內，取出其所有之愷他命（重量不詳），放置在桌上，供己施用並同時無償提供友人 許俊涵 、 王樑智 自行以其所有之卡片將愷他命磨成粉，放在其所有之K盤上再捲入香菸內，點燃後施用，甲○○即以上開方式無償轉讓愷他命給許俊涵、王樑智施用1次。嗣經警於同日凌晨1時20分，因偵辦 陳陸平 涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由陳陸平帶同前往所居住之雲林縣○○鎮○○路○○○○號時，在該處1樓查獲甲○○從上址房間丟棄之背包1個（內有甲○○所有之愷他命1包），並循線至上址房間桌上，扣得甲○○所有之愷他命1包（與前揭背包內之愷他命1包合計淨重31.2349公克，驗餘合計淨重31.2199公克，純質淨重28.861
0公克）、卡片1張及K盤1個，而悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第
1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第16
4條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實及查獲過程，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承在案（嘉義縣警察局民雄分局嘉民警偵字第0000000000號卷，下稱警卷，第3至5頁；102年度偵字第3599號卷，下稱偵卷㈠，第18、19頁；本院卷第35頁及反面），核與證人許○○、王○○於警詢、偵訊指述之轉讓愷他命情節大致相符（警卷第8至15頁；偵卷㈠第42至44頁；102年度偵字第3790號號，第16至18頁），並有嘉義縣警察局民雄分局102年6月25日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片12張、被告、許○○及王○○之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（均呈愷他命、去甲 基愷 他命陽性反應）暨代號與真實姓名對照表、憲兵指揮部刑事鑑識中心102年8月1日憲直刑鑑字第0000000000號暨鑑定書（警卷第28至32頁、第37至42頁；偵卷㈠第29至34頁；第46、47頁）存卷可憑，亦有扣案之愷他命2包（合計淨重31.2349公克，驗餘合計淨重31.2199公克，純質淨重28.8610
公克）、卡片1張、K盤1個及背包1個可資佐證。綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠愷他命係經行政院公告之第三級管制藥品，亦係毒品危害防
制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項定有明定，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無任意在外流通之可能。而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，均為國內藥廠製造之針劑，其使用須由領有管制藥品使用執照之醫師，開立管制藥品專用處方箋，且限由醫師使用；至今亦僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，此有衛生福利部食品藥物管理署（原行政院衛生署管制藥品管理局）98年6月25日管證字第0000000000號、102年4月26日FDA管字第0000000000號、103年1月29日FDA管字第0000000000號函釋可資參照。查本案被告所轉讓給許○○、王○○之愷他命，係顆粒狀，需磨粉後才能加在香菸內以抽菸方式施用，業據證人許○○、王○○於警詢指證歷歷（警卷第9、14頁），並有前揭鑑定書、扣案物照片3張可參（警卷第40、41頁；偵卷㈠第47頁），顯非注射製劑，自非合法製造，亦無其他積極證據足認係國外輸入，應為國內違法製造之偽藥（103年臺上字第186號判決意旨參照）。核被告所為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告持有愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事
法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並於同年月23日施行，毒品危害防制條例第8條第3項則於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，是藥事法第83條第1項為後法。且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之偽藥，偽藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，應優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第
1項之規定處斷至明（最高法院102年度臺上字第414號、96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而行政院依上揭授權所訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款係規定：「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，加重其刑至2分之1」。查關於被告於上開時、地免費提供給許○○、王○○當場施用愷他命數量為何，被告於本院審理時供稱：忘記放到桌上之愷他命之數量多少，但轉讓數量只有一點點等語（本院卷第43頁賣），而依卷內資料並無證據顯示被告所轉讓愷他命達淨重20公克以上，依罪疑有利被告原則，認被告轉讓給許○○、王○○之愷他命數量，未達上開加重其刑之標準。此外，許○○、王○○均已成年，本案亦無成年人轉讓與未成年人之情形，是本案尚無依毒品危害防制條例第
8條第6項或第9條加重其刑之情形，從而，本件被告轉讓愷他命之行為，應以較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，併予敘明。
㈢被告同時轉讓偽藥愷他命給許○○、王○○，係以一行為觸
犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重轉讓偽藥罪處斷。又基於法律一體適用之原則，被告縱於偵查及審判中均自白其轉讓愷他命之犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院99年度臺上字第1367號、第2476號判決意旨參照）。
㈣被告前因強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院
以92年度訴字第498號判決判處有期徒刑7年6月、1年2月（併科罰金5萬元），應執行有期徒刑8年6月確定，嗣違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，經裁定減刑為有期徒刑7月（併科罰金2萬5千元）確定，與強盜案件經裁定應執行有期徒刑7年11月確定，於98年1月21日縮刑期滿假釋（接續執行罰金易服勞役27日後出監），於99年11月17日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤爰審酌被告明知愷他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，
係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品且為國內違法製造之偽藥，竟仍任意轉讓愷他命給他人，所為已助長社會上施用毒品之更形猖獗，亦危害毒品受讓人之身體發展，殊非可取；惟考量被告犯後坦承犯行之態度尚可，其轉讓愷他命之犯行僅有1次、重量不多，且係無償讓與給本有施用愷他命習慣之友人施用（警卷第10、14頁），所生危害尚非甚鉅，參以被告除前揭構成累犯之前科外，另有賭博前科之素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，並自陳：入監服刑前受僱從事水電、載運雞隻工作，每月收入4、5萬元，教育程度為國中畢業，未婚，家中有奶奶、父親及從事板模工作弟弟之家庭生活經濟狀況（見本院卷第45頁及反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠查本件扣案之愷他命2包（合計淨重31.2349公克，驗餘合
計淨重31.2199公克，純質淨重28.8610公克，已如前述），除為偽藥外，亦屬第三級毒品，應係違禁物（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號判決意旨，最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照），又與被告本案之犯行相關，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。另包裝上 開愷 他命之包裝袋2個，因與其上所殘留之愷他命難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第三級毒品，併依刑法第38條第1項第1款沒收之。至送驗耗損部分之愷他命因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案之卡片1張、K盤1個均係被告所有，為被告供陳在案
（警卷第4頁；本院卷第44頁），核與證人許○○、王○○所述相符（警卷第9、13頁）；證人許○○、王○○復指稱當時愷他命是裝盛在K盤上，並有使用該卡片將愷他命磨成粉等語（警卷第9、14頁），是被告於本院審理時否認該扣案物與本案有關（本院卷第44頁），容有誤會；從而，上開扣案之卡片1張、K盤1個，屬被告所有，供其轉讓偽藥愷他命給許○○、王○○所用之物，應依刑法第38條第1項第
2款之規定宣告沒收。至扣案之背包1個，雖為被告所有，並用於攜帶上開扣案之愷他命、卡片1張、K盤1個（本院卷第44頁），然亦屬一般人日常生活所用之物，且非違禁物，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年9月22日
刑事第七庭法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。（切勿逕送上級法院」。
書記官鄭國銘中華民國103年9月22日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。