裁判字號：臺灣臺北地方法院96年簡上字第143號民事判決
裁判日期：民國97年04月23日
裁判案由：給付管理顧問費
臺灣臺北地方法院民事判決96年度簡上字第143號上訴人即附帶天曜科技開發股份有限公司被上訴人（原名矓徠企業管理顧問有限公司）法定代理人 蔡晨瑜 訴訟代理人 劉炳烽 律師複代理人 劉敏卿 律師被上訴人即世紀羅浮大樓管理委員會附帶上訴人法定代理人甲○○訴訟代理人 黃育勳 律師複代理人乙○○上列當事人間給付管理顧問費事件，上訴人對於中華民國95年12月29日本院台北簡易庭94年度北簡字第36345號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於97年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面㈠上訴人原名矓徠企業管理顧問有限公司（下稱矓徠公司），
嗣於本院訴訟中更名為天曜科技開發股份有限公司（下稱天曜公司），法定代理人亦變更為蔡晨瑜等情，有上訴人所提之公司變更登記事項卡附卷可參，其於民國（下同）97年2月25日具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第170條規定應予准許。
㈡本件被上訴人原為附帶上訴聲明請求：⑴原審原判決關於附
帶上訴人須給付180,000元及其法定利息部分廢棄。⑵第一審及附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔，嗣於97年4月2日變更聲明為：⑴原審原判決關於附帶上訴人須給付180,000元及其法定利息部分廢棄。⑵附帶被上訴人在第一審之訴駁回，乃不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：兩造前於94年1月1日簽定「臺北市○○路世紀羅浮管理顧問合約」（下稱系爭管理顧問合約），顧問合約期間自94年1月1日起至94年12月31日止，由上訴人就被上訴人所在之大樓提供管理顧問服務；依約被上訴人應按月給付新台幣（下同）120,000元；詎被上訴人自94年5月起，即未按時給付94年4月份以後之顧問費用。被上訴人雖主張已於94年5月31日終止系爭管理顧問合約，然被上訴人未經管理委員三分之二以上委員出席參加，並經出席委員四分之三以上決議，再經區分所有權人會決議通過後據以執行，系爭合約自不生合法終止效力；又訴外人 基泰 公司並無積欠管理費，故基泰公司所指派之管理委員訴外人 劉智雄 、 吳月霞 、 王世民 及 王素鳳 於94年4月13日仍為合法之管理委員，其等執行職務之權利亦經台北地方法院已94年度裁全字第5869號確認在案，且94年4月13日當日僅5位委員出席會議，顯不符規約所定最低之開會人數，該次決議顯然違法而不成立。另被上訴人抗辯上訴人有未派管理主任、未適當管理廣告招牌設置、機車停放、大樓寬頻網路；未盡監視系統之監督責任；放任販賣機廠商設置機器、任由住戶占用地下電梯間、未依約製作財務報表、工作日誌等違約情事，惟被上訴人所述皆與事實不符，其終止合約顯不合法。爰依法提起本件訴訟請求被上訴人給付管理顧問費，於原審聲明為：被上訴人應給付上訴人1,080,000元，及自如原審附表所示之日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原審為上訴人部分勝訴判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部份廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人應再給付上訴人900,000元，及如原審附表所示之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。附帶上訴答辯聲明為：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：上訴人所指派之人員不足堪任管理事務，例如：未管理標的物大樓之廣告招牌之設置與安置、未管理大樓地下二樓機車停車格之停放，停放汽車情形延續至今…、放任地下室販賣機未與管委會簽約即進駐大樓、以及未管理大樓寬頻網路，造成速博、台灣固網業者未與管委會簽約即將其設備進駐大樓、上訴人任由住戶私自占用公共地下電梯間遲不處理，且上訴人代被上訴人向基泰公司、高照公司所收取之管理費，上訴人亦拒絕返還，其餘諸多被上訴人所交辦事項，上訴人均拒不履行，亦未改正，致住戶多所抱怨，被上訴人始於94年5月31日起終止系爭合約。次基泰公司因積欠管理費達3個月以上，故其所指派之管理委員劉智雄、吳月霞、王世民及王素鳳等四人應當然解任，是94年4月13日管理委員會臨時會出席人數已足額，決議當屬有效，則被上訴人於95年5月31日依約終止系爭合約，並無不當，故上訴人請求給付94年
6月起至12月之管理顧問費840,000元，已無理由。至於終止系爭合約前2個月共計240,000元之服務費，因上訴人違約之不完全給付行為，乃非屬依債之本旨所提出之給付，被上訴人亦得主張行使同時履行抗辯，而無給付之義務等語，資為抗辯。並於原審聲明為：上訴人之訴駁回。於本院答辯聲明為：上訴駁回，附帶上訴聲明為：㈠原判決關於附帶上訴人須給付180,000元及其法定利息部分廢棄。㈡附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴人主張被上訴人前於94年1月1日與其簽定系爭管理顧問合約，顧問合約期間自94年1月1日起至94年12月31日止，由上訴人就被上訴人所在之大樓提供管理顧問服務；依約被上訴人應按月給付120,000元，被上訴人自94年5月起，即未給付管理顧問服務費等情，業據其提出臺北市○○路世紀羅浮管理顧問合約影本為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。茲本件應審究者在於：㈠系爭管理顧問合約是否業於94年5月31日終止？㈡被上訴人對終止前之管理顧問費主張同時履行抗辯是否有據？茲分述如下：
㈠系爭管理顧問合約是否業於94年5月31日終止？
依系爭管理顧問合約第4條第1項規定「乙方（即上訴人）受甲方（即被上訴人）之要求或指示，執行管理協調業務。」、同條第4項規定具體服務項目包括「總幹事1名、管理主任1名、行政助理1名、人員意外之預防與安全、填報工作日誌、通知與其他報告、緊急狀況處理、標的物內各項管理業務（各簽約廠商的管理與協調）」（見原審卷第8頁），亦即上訴人除須派駐總幹事、管理主任、行政助理於世紀羅浮大樓，例行性執行人員意外之預防與安全之維護，填報工作日誌、通知與其他報告，處理緊急狀況，及管理協調大樓內各簽約廠商外，另須受被上訴人之要求或指示，執行世紀羅浮大樓之管理業務。茲就被上訴人主張上訴人違約之情事，析述如下：
⑴未依約提供管理主任進駐大樓部分：
查證人即上訴人派駐於大樓之行政助理 廖惠珊 證稱：現場有派駐管理主任，為 洪誌徽 等語（見本院卷第216頁），又被上訴人另案請求上訴人將其指派之人員全數撤出大樓，其人員名單包含管理主任洪誌徽在內等情，亦有本院94年度訴字第5149號判決影本在卷可憑（見原審卷第323頁），堪信上訴人確實依約提供管理主任洪誌徽進駐大樓，被上訴人辯稱上訴人有此項違規情事，尚無可採。
⑵未依約管理標的物大樓之廣告招牌之設立與安置部分：
按公寓大廈管理條例第8條規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣(市)主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關依第49條第1項規定處理，該住戶並應於一個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔。」。查系爭大樓門口的架子、騎樓上方的廣告及掛在二樓之招牌為被上訴人進駐之前即存在之廣告等情，業據證人廖惠珊證述明確（見原審卷第216頁），並有照片附卷可參（見原審卷第104頁），且為被上訴人所不爭執，惟證人即被告管委會之管理委員 張兆甫 證稱：「違規廣告物很多，照公寓大廈管理條例外牆是要經過管委會同意及市政府同意才可掛，例如基泰公司的廣告即是，到現在基泰的廣告還掛在那裡。我一再要求上訴人去拆，但上訴人都不理。因為業主即基泰公司不准拆，但上訴人是樓管公司，不能說別人說不拆就不拆。樓管公司應該要去解決這個事情，因為管委會委託他們管理，所以他們應該要負責，應該有個作為。」、「被証七號是廣告招牌，是基泰隨便放的，除了一、二樓本來有的以外，其他的廣告都作在大門進出的地方，已經違反了跟建商的約定，上訴人也沒有去制止他」等語（見原審卷第209頁、第210頁），足見上述廣告物縱為上訴人進駐前即存在，然既屬未依規定所設置之違規廣告，則上訴人自應依被上訴人之要求處理之。雖證人廖惠珊證稱廣告招牌之設有做出管理辦法及公告等語（見原審卷第217頁），上訴人亦提出世紀羅浮大樓管委會管理中心五月第一次工作報告（見原審卷第329至333頁），證明曾提出大樓廣告物管理辦法草案，然此為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證證明其真正，且縱有提出，亦係在被上訴人終止系爭管理顧問合約意思表示94年4月25日到達後始提出（見原審卷第335頁存證信函回執），是被上訴人辯稱上訴人有未管理標的物大樓之廣告招牌之設立與安置之違約行為，堪可採信。
⑶未管理大樓地下二樓機車停車格之停放部分：
查證人張兆甫證稱：「被證八號是機車停車位，全部改為汽車停車位，右上角照片是公共使用的貨物裝卸位置即232這個車位。其餘照片所示的車位都是基泰公司佔用機車的停車位。」（見原審卷第211頁）、「汽車管理公司是管地下四樓、五樓、六樓，是建商把四、五、六樓的車位出租給汽車管理公司。佔用停車位的地方是在地下二樓。
這部分汽車管理公司不管，樓管公司要管。」、「（問：區分所有權人（地主及建商）是否並沒有就機車停車格的使用達成協議？）405個車位是共同所有，絕大部分的區分所有權人都要劃分，基泰就主張它有三分之一的權利，所以三分之一的車位即是405個車位（即地下二樓）都是他們的。」（見原審卷第212頁）、「（問：目前機車格的使用你們還有爭議嗎？）目前是因為基泰強佔，所以主委不希望私下解決，要用法律解決。基泰已經賣給土地銀行，可能問題很快就能解決。」等語（見原審卷第213頁），足見就地下二樓機車停車格占用問題，係因區分所有權人基泰公司就停車權分管之使用有爭議。被上訴人既認地下二樓有占有停車位之違規情形，要求上訴人處理，上訴人自應盡其義務為之，如上訴人處理結果認為屬於區分所有權人間之分管爭議，亦應就處理結果提出管委會，但上訴人未見有此部分處理之紀錄，自有違約情事，上訴人徒以其無權限擅自更改其進駐前之使用現象云云，並無理由，被上訴人辯稱上訴人有未管理大樓地下二樓機車停車格之停放之違約行為，堪可採信。
⑷未盡監視系統之監督責任、監視器將私人辦公室畫面放置於中控室部分：
兩造固不否認羅浮大樓另委請千翔公司負責監看監視系統（見原審卷第235頁），並有世紀羅浮安全委託契約書影本在卷可憑（見原審卷第249至256頁），惟證人張兆甫證稱「被證九號的監視系統本來是監視公共空間，但其中包含監視基泰公司私人的辦公室。」，中控的監視方面係原告擅自同意，未管委會同意等語（見原審卷第211頁），被上訴人既認監視器有監看私人辦公室不妥之情形，要求上訴人處理，上訴人即應擬就處理措施提出於管委會，然上訴人未見有此部分處理之紀錄，是被上訴人辯稱上訴人有未盡監視系統之監督責任、監視器將私人辦公室畫面放置於中控室之違約行為，堪可採信。
⑸放任地下室販賣機未與管委會簽約即進駐大樓、未管理大樓寬頻網路部分：
查證人張兆甫證稱：「被證十號即沒有簽約的販賣機。被證十一號也是地下的公共空間，就裝置了寬頻網路、電信設備，管委會都不知情。現在管委會已經跟電信公司重新簽約，也有回饋金。」（見原審卷第211頁），並證稱可口可樂（即自動販賣機）、寬頻網路均上訴人未經被上訴人同意，任其進駐，被上訴人曾要求上訴人處理，惟上訴人均置之不理（見原審卷第211頁），而證人張兆甫原本即大樓坐落基地之地主，自大樓興建時即參與大樓事務，公司亦開設於大樓內，本身亦任大樓管理委員會之委員，後擔任管委員監察委員（見同卷第209頁），對大樓興建之沿革及管理事務，自知之其詳，自堪信被上訴人曾要求上訴人處理自動販賣機及寬頻網路，上訴人遲未處理之事實。上訴人雖辯稱關於自動販賣機如何處理，曾於94年4月間撰文呈請被上訴人指示，惟被上訴人未為任何指示等語，並提出簽收單為證（見原審卷第248頁），縱其所述屬實，亦僅就自動販賣機問題為之，對於其他部分付之闕如，且其提出日期為94年4月11日，然被上訴人於94年4月
13日之會議做成終止系爭管理顧問合約之決議（見原審卷第278頁），顯見上訴人係在被上訴人一再催促下，於被上訴人決議終止合約前二日始提出，尚難認上訴人於履約過程中已善盡義務。
⑹任由住戶私自占用公共地下電梯間部分：
查證人張兆甫證稱基泰公司將樓梯釘住不讓其他人使用，上訴人亦未處理（見原審卷第210頁）、被證12號（見原審卷第109頁）為基泰公司占有之樓梯間，迄今仍如此等語（見原審卷第211頁），足認確有大樓住戶占用公共空間之情形，雖證人廖惠珊則證稱占用情形在上訴人進駐前即存在等語（見原審卷第218頁），然證人張兆甫證稱被上訴人開管委會時即曾討論遭無權占用情形，並要求上訴人處理，惟並無下文等語（見原審卷第214頁），被上訴人既為專業之大樓管理維護公司，於受被上訴人之要求處理公共空間遭無權占有之情形時，應可先行溝通、協調無權占有人有無返還之可能，如均不可得，亦應向被上訴人提出須行訴訟之建議，然上訴人經被上訴人一再要求，均未見任何處理之紀錄，足徵上訴人確有任由住戶私自占用公共地下電梯間遲不處理之違約行為。
⑺未依約製作大樓財務報表、工作人員工作日誌、未經被上訴人同意收取支票代償管理費部分：
①查被上訴人另案起訴請求確認與上訴人間系爭管理顧問
合約契約關係不存在事件，被上訴人於起訴狀中即列有世紀羅浮大樓管理費收支總表之證物（見原審卷第257、258頁），再證人廖惠珊亦證稱有製作財務報表，並於開管委會時提出等語（見原審卷第218頁），而證人張兆甫亦證稱曾看過原告提出之財務報表，但是很簡單等語（見原審卷第214頁），足認上訴人確曾提出財務報表，縱其內容較為簡要，亦難認上訴人有違約情事。
②至於工作日誌部分，上訴人雖辯稱有製作工作日誌，然
被上訴人從未要求提出查閱等語，證人廖惠珊雖證稱有工作日誌，但被上訴人未要求提供工作日誌（見同卷第219頁），然證人張兆甫證稱曾向要求提出工作日誌，但要不到等語（見同卷第210頁），衡諸常情被上訴人既要求上訴人製作工日誌，豈有未要求提供之理，而本院94年度訴字第5149號判決，上訴人承認持有之文件中，並無工作日誌，且上訴人迄未能提出工作日誌以供參酌，是被上訴人辯稱上訴人有未製作工作日誌之違約，自可採信。
③另被上訴人辯稱上訴人有拒絕將管理費交付被上訴人之違約，係指上訴人收取基泰公司支票，拒不交出等語。
查證人廖惠珊雖證稱：「因為一開始進駐時報備還沒完成，這時間管委會決議用監委、財委的戶頭收管理費，但大部分的住戶怕有問題就開立世紀羅浮大樓管理委員會抬頭的支票繳交管理費。」、「（問：被上訴人主張有跟你們索取基泰公司交的票據，你們如何回應？）那是財委單獨來要，我們回函說要經過管委會的決議才知道要把票交給誰。一開始是開監委跟財委的聯名戶頭，然後住戶開的票是世紀羅浮大樓管委會抬頭的支票，沒有辦法存入，我先行保管之後才一次存入。」、「後來基泰就把票收回去，直接匯款到被上訴人的戶頭。」（見原審卷第219、220頁），然證人張兆甫證稱：「管委會的財務是上訴人在記管委會的帳......在還沒跟上訴人解約以前是基泰公司在當財務委員，財務委員即基泰不交管理費，基泰一直不肯拿出來，問上訴人是收本票還是支票，上訴人每次講的都不一樣，上訴人說有拿支票來抵，但沒有拿支票出來也沒有兌現，我們沒有記進收入，帳就亂掉了。」（見原審卷第210頁），再參以被上訴人93年12月8日之會議即決議管理費支票先開立世紀羅浮大樓管理委員會名議交由管委會，待報備完成且開立專款專用之帳戶再存入（見原審卷第269頁），嗣94年1月12日起被上訴人即有專款專用帳戶（見原審卷第280頁），已無無法存入被上訴人帳戶之情形。
而被上訴人於94年4月14日由主任委員 劉慶珠 為代表人，以存證信函要求上訴人3日內交出基泰公司、高照公司繳納之管理費本票，有台北150支局第44號存證信函可證（見原審卷第47頁），上訴人雖以存證信函中未具體指明票據交付之對象，乃以存證信函函請被上訴人指示票據之保管人（見原審卷第48頁台北北門郵局第1728號存證信函），然該存證信函既為主任委員為代表人發出，且被上訴人管委員並無鬧雙胞，或權限不明，自無交付票據對象不明之情形，上訴人以之拖延交付票據，自有拒絕將管理費交付被上訴人之違約。
綜上所述，本件上訴人有未管理標的物大樓之廣告招牌之設立與安置、未管理大樓地下二樓機車停車格之停放、未盡監視系統之監督責任、監視器將私人辦公室畫面放置於中控室、放任地下室販賣機未與管委會簽約即進駐大樓、未管理大樓寬頻網路、任由住戶私自占用公共地下電梯間遲不處理、未依約交付工作人員工作日誌、拒絕將管理費交付被告之違約情形，經證人即被上訴人之委員張兆甫一再催告履行，並經被上訴人以台北150支局第44號存證信函催告上訴人3日內交出票據，上訴人仍未履行，被上訴人即依系爭管理顧問合約第10條規定，以台北150支局第53號存證信函通知上訴人於94年5月31日終止系爭管理顧問合約（見原審卷第50、51頁），其終止自屬合法，堪認系爭管理顧問合約已於94年5月31日終止。雖上訴人另主張被上訴人94年4月13日之會議，未經管理委員1/3以上委員出席參加，並經出席委員3/4以上決議，再經區分所有權人會決議通過後據以執行云云，然
94年4月13日管理委員會形式上既經開會通過終止契約之決議（見原審卷第64、65頁會議紀錄），自決議之成立過程觀之，尚難認有何顯然違反法令之不成立情形，且該管理委員會決議並未於會議後3個月內經提起撤銷或確認無效之訴且經判決確定，則該管理委員會決議自仍屬有效成立。況依該次管理委員會決議通知上訴人於94年5月31日終止系爭管理顧問合約，並經大樓臨時第二次區分所有權人會議予以追認，有該次會議紀錄在卷可稽（見原審卷第164至168頁），被上訴人終止系爭管理顧問合約之意思表示顯為合法，上訴人上開置辯委無足取。
㈡被上訴人對終止前之管理顧問費主張同時履行抗辯是否有據
？⑴系爭管理顧問合約業經被上訴人於94年5月31日合法終止
已如前述，則上訴人主張被告應給付94年6月至94年12月之管理顧問費840,000元（120,000×7=840,000），自無足取。上訴人雖主張該段期間內，被上訴人受有上訴人提供服務之利益，亦應返還不當得利云云，查證人 李少棠 證稱：其於94年6月至12月間仍為被上訴人總幹事，受僱於上訴人公司，94年6月以後都有去上班，當時有兩個總幹事，工作內容混亂等語，然被上訴人於終止合約後已自行委由他人管理，並起訴請求上訴人派駐之人員撤出，上訴人既未積極證明被上訴人於此狀況下受有何利益，其主張被上訴人應返還不當得利840,000元，亦無足取。⑵至上訴人主張被上訴人仍應給付終止合約前94年4、5月份
之管理顧問費240,000元（120,000×2=240,000）一節，被上訴人固辯稱上訴人於系爭管理顧問合約終止後，拒不搬遷並交接業務，更未將委任期間處理事務進行之狀況報告委任人，亦無明確報告其處理事務之顛末，違反民法第540條受任人之報告義務，其得拒絕給付管理顧問費用等語。然終止合約後，上訴人報告處理事務狀況，或交還所收取物品之義務，與其請求給付終止合約前之管理顧問費用，並非立於對待給付之關係，被上訴人以之拒絕給付管費顧問費用，自無可採。
⑶又依系爭第6條第2項規定，在契約有效期間內，甲方應按
給付乙方新臺幣壹拾貳萬元（含稅），當月之上述費用應於次月十日前，由甲方以現金或即期支票自行繳入乙方所指定之郵政劃撥帳號或銀行之帳戶，是上訴人就其管理顧問義務之履行，有先為給付之義務，惟本件於合約進行中上訴人有上開不完全給付之違約情事已如前述，且該不完全給付已無法補正，而依系爭管理顧問合約第4條約定，上訴人之管理顧問服務概可分為：⒈受被告之要求或指示，執行管理協調業務；⒉提供大樓管理之建議及防火、防災之應處理建議；⒊意外事故或盜賊入侵或暴行發生時，報警、監視或防止災害擴大；⒋具體服務項目，包括派駐總幹事、管理主任、行政助理於世紀羅浮大樓，列行性執行人員意外之預防與安全之維護，填報工作日誌、通知與其他報告，處理緊急狀況，及管理協調大樓內各簽約廠商等四個項目，本院認上訴人上開給付不完全之情形，約可該當於未受被上訴人之要求或指示，執行管理協調業務內，則依此比例計算，該部分之費用60,000元（240,000×1/4=60,000），被上訴人得拒絕給付，逾此部分之180,000元，被上訴人仍應依約給付。
四、綜上所述，兩造系爭管理顧問合約業經被上訴人於94年5月31日合法終止，則上訴人請求被上訴人給付94年6月至12月份管理顧問費，顯屬無據；至94年4、5月份之管理顧問費，因上訴人有不完全給付情事，依比例計算被上訴人對於超過180,000元部份並無給付義務，又兩造約定管理顧問費用應於次月10日前給付，自翌日即11日起，被上訴人即應負遲延責任。從而，上訴人依管理顧問合約之約定，請求被上訴人給付180,000元，及其中90,000元部分自94年5月11日起，另90,000元部分自94年6月11日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審判命被上訴人如數給付，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分分別上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年4月23日
民事第五庭審判長法官薛中興
法官周祖民法官蔡如琪以上正本係照原本作成本件不得上訴中華民國97年4月23日
書記官林孔華