裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第808號刑事判決
裁判日期：民國97年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第808號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現在臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 馮志剛 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第七二六五號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案之第二級毒品安非他命貳拾壹包（不含空包裝袋，驗餘淨重共為壹佰貳拾點貳肆公克）均沒收銷燬之，安非他命之包裝袋貳拾壹只（重量共為柒點貳伍公克）、電子磅秤壹臺、分裝杓貳支、內裝有行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張之行動電話壹具（不含該ＳＩＭ卡壹張）及未使用之分裝袋拾叁只均沒收，未扣案之販賣第二級毒品安非他命所得之財物新臺幣伍萬零伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院於八十三年七月十五日以八十三年度訴字第一○○六號判決判處有期徒刑二年二月，經臺灣高等法院高雄分院於八十三年十月十九日以八十三年度上訴字第二五九七號判決上訴駁回確定；復因犯贓物罪，經臺灣高雄地方法院於八十三年八月二十四日以八十三年度易字第四二八九號判決判處有期徒刑八月，經臺灣高等法院高雄分院於八十四年三月九日以八十三年度上易字第二二一九號判決上訴駁回確定；上開二罪，經臺灣高等法院高雄分院於八十四年八月三十一日以八十四年度聲字第三九四號裁定應執行有期徒刑二年八月確定，於八十四年四月二十五日入監執行。又於八十三年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣高等法院於八十六年五月六日以八十六年度上更一字第一三號判決判處有期徒刑五年二月，於八十六年六月十日確定；並於八十三年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣板橋地方法院於八十四年八月十日以八十四年度易字第二二九三號判決判處有期徒刑七月，於八十五年二月十七日確定；再於八十四年間因犯偽造文書、收受贓物罪，經臺灣板橋地方法院於八十四年十月三十日以八十四年度訴字第一七四一號判決分別判處有期徒刑八月、五月，於八十五年四月八日確定，上開四罪，經臺灣高等法院於八十六年九月十七日以八十六年度聲字第一二五四號裁定應執行有期徒刑六月二日確定，應於八十六年十月二十日接續上開二罪執行，於八十七年八月十八日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，保護管束原至九十二年八月六日始縮短刑期屆滿，上開假釋因而經撤銷，應於八十九年三月十五日入監執行殘刑有期徒刑四年十一月十九日。嗣於八十八年間因犯贓物罪，經臺灣高等法院於九十年十一月六日以九十年度上易字第三二五○號判決判處有期徒刑一年確定，應於九十四年二月二十八日接續上開殘刑執行，於九十五年二月一日因縮短刑期執行完畢。
二、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品安非他命予不特定人施用以營利之犯意，自九十六年一月十一日晚上十時後某時許起至同年二月間某日時止，以其所申請使用之0000000000號行動電話門號、真實姓名、年籍均不詳之成年人所申請而為其使用之0000000000號行動電話門號、真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿華 」之成年人所申請而為其使用之0000000000號行動電話門號與欲向其購買第二級毒品安非他命之不特定買主聯絡，（一）於九十六年一月十一日晚上十時零分許， 陳青苹 先以0000000000號行動電話門號撥打乙○○使用之0000000000號行動電話門號給乙○○，雙方相約在臺北縣三重市○○○路附近某處見面後，乙○○旋於同日十時後某時許，在上開地點，以新臺幣（下同）以二千元之代價，販賣實際數量不詳，大約零點五公克之第二級毒品安非他命予陳青苹；（二）丙○○先於九十六年一月十一日晚上十時、十一時許，以0000000000號行動電話門號分別與乙○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話門號聯絡，向乙○○表示欲購買第二級毒品安非他命後，乙○○旋於九十六年一月十二日深夜零時二十五分許，在臺北縣中和市○○路○○號全家便利商店前，以八千元之代價，販賣第二級毒品安非他命二公克予丙○○；（三）丙○○於九十六年一月二十日下午一時四十分許，以0000000000號行動電話門號撥打乙○○申請使用之0000000000號行動電話門號給乙○○，向乙○○表示欲購買第二級毒品安非他命後，乙○○旋於同日下午二時十六分許，在位在臺北縣中和市○○路○○號全家便利商店前，以八千元之代價，販賣第二級毒品安非他命二公克予丙○○；（四）甲○○於九十六年一月二十日下午四時二十三分許，先以（00）00000000號市內電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話門號給乙○○，向乙○○表示欲購買第二級毒品安非他命二公克後，雙方相約在臺北市○○區○○○路○段○○號之新光三越百貨股份有限公司臺北站前店見面後，乙○○旋於同日下午某時許，在不詳地點，以七千五百元之代價，販賣第二級毒品安非他命二公克予甲○○，甲○○則於同日晚上九時五十一分許，以0000000000號行動電話門號撥打乙○○使用之0000000000號行動電話門號給乙○○，向乙○○表示將交付上開買賣第二級毒品安非他命之價金七千五百元予乙○○，另欲再以相同之代價，向乙○○購買第二級毒品安非他命二公克，雙方並相約在真實姓名、年籍均不詳，綽號「大智」之成年男子住處見面後，乙○○於同日晚上九時五十一分後某時許，在不詳地點，以七千五百元之代價，販賣第二級毒品安非他命二公克予甲○○；（五）丙○○於九十六年一月二十二日晚上八時許，以0000000000號行動電話門號分別與乙○○使用之0000000000號、0000000000號行動電話門號聯絡，向乙○○表示欲購買第二級毒品安非他命後，乙○○旋於同日晚上九時許，在臺北縣板橋市○○街府中捷運站旁某處，以八千元之代價，販賣第二級毒品安非他命二公克予丙○○；（六）甲○○九十六年一月二十三日下午四時五十一分許，以0000000000號行動電話門號撥打乙○○使用之0000000000號行動電話門號給乙○○，向乙○○表示欲購買第二級毒品安非他命二公克後，乙○○旋於同日下午四時五十一分許後某時許，在臺北縣市某處，以七千五百元之代價，販賣第二級毒品安非他命二公克予甲○○；（七）於九十六年一、二月間某日時，陳青苹先撥打不詳之行動電話門號給乙○○，向乙○○表示欲購買第二級毒品安非他命後，旋前往乙○○所在位置，由乙○○以二千元之代價，販賣實際數量不詳，大約零點五公克之第二級毒品安非他命予陳青苹。嗣臺北縣政府警察局海山分局因依法監聽乙○○前開0000000000號行動電話門號，知悉乙○○前開販賣第二級毒品安非他命情事，乃於九十六年二月二十八日晚上十一時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷永盛停車場內，將因違反毒品危害防制條例案件而為臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝在案之乙○○逮捕，並在乙○○背包內及其斯時位在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號五樓之三住處內搜索時分別扣得其所有之第一級毒品海洛因三包（不含空包裝袋，淨重共為七點七一公克，空包裝袋重量共為零點八六公克）、第二級毒品安非他命二十一包（不含空包裝袋，淨重共為一百二十點四公克，驗餘淨重共為一百二十點二四公克，空包裝袋重量共為七點二五公克）、電子磅秤一臺、吸食器一組、分裝杓二支、內裝有電信公司所有行動電話門號0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡各一張之行動電話二具、未使用之分裝袋十三只及真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿華」之成年人所有內裝有電信公司所有行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張之行動電話一具。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明定。經查，證人丙○○於九十六年四月十六日、五月八日偵查中以證人身分具結向檢察官所為之證述，並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第二百零八條第一項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八第一項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第二百零六條第一項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查，法務部調查局、內政部警政署刑事警察局於本案偵查時，受檢察官概括指定而由警察機關逕將本案扣案之上開第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命送鑑定，並由法務部調查局九十六年四月十五日出具之該局調科壹字第○九六二三○三四一三○號鑑定書一份、內政部警政署刑事警察局九十六年三月十三日出具之該局刑鑑字第○九六○○三○六三一號鑑定書一份，應均屬刑事訴訴法第一百五十九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，且該檢驗通知書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即均具有證據能力。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾三十日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第十一條、第十二條亦定有明文。查，本件監聽係臺北縣政府警察局（一）依臺灣板橋地方法院檢察署九十五年十二月十九日九五年板檢榮閏聲監（續）字第○○一六七九號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，監察對象為 劉某 等人，實施監察之通訊號碼共計八支行動電話號碼，監察時間自九十五年十二月十九日上午十時起至九十六年一月十七日上午十時止，監察方法為監聽、錄音、其他，（二）依臺灣板橋地方法院檢察署九十六年一月十七日九六年板檢榮宙聲監（續）字第○○○○八二號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，監察對象為劉某等人，實施監察之通訊號碼共計十一支行動電話號碼，監察時間自九十六年一月十七日上午十時起至九十六年二月十五日上午十時止，監察方法為監聽、錄音、其他，（三）依臺灣板橋地方法院檢察署九十六年二月十三日九六年板檢榮宙聲監（續）字第○○○○九四號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，監察對象為 小柯 等人，實施監察之通訊號碼共計十九支行動電話號碼，監察時間自九十六年二月十三日上午十時起至九十六年三月十四日上午十時止，監察方法為監聽、錄音、其他，是本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，因此取得之監聽錄音光碟係經檢察官核發通訊監察書後依法監聽所取得之證據，有臺灣板橋地方法院檢察署九十五年十二月十九日九五年板檢榮閏聲監（續）字第○○一六七九號、九十六年一月十七日九六年板檢榮宙聲監（續）字第○○○○八二號、九十六年二月十三日九六年板檢榮宙聲監（續）字第○○○○九四號通訊監察書各一份在卷可稽，因之，本案員警對前開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，是本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，本件監聽錄音所取得之證據既係經檢察官核發通訊監察書後依法監聽所取得，自有證據能力。
又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將監聽之內容製作成譯文則是臺北縣政府警察局員警依據上開具有證據能力之監聽錄音帶內容具體為文字紀錄，並經本院於審判期日職權勘驗監聽錄音帶內容令被告及其選任辯護人辨認，並提示上揭通訊監聽譯文內容予被告及其選任辯護人告以要旨後，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，亦不否認監聽譯文之內容為真正，自屬已經合法調查，無妨害被告訴訟上之防禦權，具有證據能力，而得據為裁判基礎（最高法院九十二年度臺上字第六九四四號、九十三年度臺上字第三三○四號判決意旨參照）。
四、至於九十六年二月二十八日晚上十時四十分許、晚上十一時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷永盛停車場內被告所背背包及被告斯時位在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號五樓之三住處，經警分別依法執行搜索，並當場扣得第一級毒品海洛因三包、第二級毒品安非他命二十一包、電子磅秤一臺、吸食器一組、分裝杓二支、內裝有行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡各一張之行動電話三具及未使用之分裝袋十三只，分別係偵辦本案之員警於逮捕斯時身為通緝犯之被告時依法定程序合法搜索扣得，均非依憑人之記憶再加以轉述而得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物，亦有證據能力，均合先敘明。
五、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。經查，證人丙○○之臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十六年度毒偵字第一六○五號不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份，並無任何顯有不可信之情況，自得為證據。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。查，本院認定犯罪事實所憑之其餘證據，部分屬傳聞證據，惟除被告及其選任辯護人於本院準備程序期日時就證人丙○○於警詢時所為供述業已聲明異議，依法無證據能力外，檢察官、被告及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣安非他命予丙○○等人，丙○○係因伊曾打出手過，才會挾怨報復、誣陷伊，又伊只是一次買多一點安非他命，價格會比較便宜，才會持有比較多的安非他命云云。經查：
（一）被告於犯罪事實一（二）、（三）、（五）所示時間、地點，分別以八千元之代價，販賣第二級毒品安非他命各二公克等證人丙○○之事實，業經證人丙○○先於九十六年四月十六日偵查中到庭結證稱：伊有施用安非他命，伊的安非他命是跟乙○○買的，伊記得購買的次數有二、三次，都是在一月，但伊記不清楚詳細時間，不過，伊與乙○○同時出現在永和秀朗橋下的全家便利商店、板橋南雅夜市的出口那邊就是在交易毒品，每一次都是跟乙○○購買二克，一克四千元，伊的電話是0000000000號、0000000000號等語，復於九十六年五月八日偵查中在閱覽相關地圖後證稱：因為每次都是乙○○決定地點，伊沒有在記路名，伊跟乙○○買毒品，板橋差不多都是在捷運站附近，中和就是在景平路的全家便利商店（即位在臺北縣中和市○○路○○號全家中和景平店），伊之前使用的電話都是0000000000號等語，並有0000000000號雙向通話明細、網路全家便利商店店鋪查詢列印資料、電子地圖列印資料、臺灣大哥大雙向通聯資料查詢、遠傳ＣＤＲＥＮＱＵＩＲＹＲＥＰＯＲＴ（雙向）資料、和信ＣＤＲＥＮＱＵＩＲＹＲＥＰＯＲＴ（雙向）資料及申登資料等件在卷可資參考，且有內裝有電信公司所有行動電話門號0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡各一張之行動電話二具扣案可資佐證。又觀之上開0000000000號雙向通話明細、網路全家便利商店店鋪查詢列印資料、電子地圖列印資料、臺灣大哥大雙向通聯資料查詢、遠傳ＣＤＲＥＮＱＵＩＲＹＲＥＰＯＲＴ（雙向）資料可知，被告於警詢、偵查中分別自承其所使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號與證人丙○○所使用之0000000000號行動電話門號，分別於上開犯罪事實一（二）、（三）、（五）所示時間有密切通聯情形，且於九十六年一月十二日深夜零時二十五分許、一月二十日下午二時十六分許，二者所使用之上開行動電話門號基地臺均在臺北縣中和市○○路○○號全家便利商店附近、於九十六年一月二十二日晚上九時許，二者所使用之上開行動電話門號基地臺均在臺北縣板橋市○○街府中捷運站附近，參酌證人丙○○於九十六年二月九日為警查獲後採集之尿液經送驗後，因呈現安非他命陽性反應，經臺灣板橋地方法院以九十六年度毒聲字第六八一號裁定裁定送勒戒處所觀察、勒戒一節，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十六年度毒偵字第一六○五號不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，足徵被告確有先後三次販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○之犯行，應堪認定。
（二）被告於犯罪事實一（一）、（七）所示時間、地點，以四千元之代價，總共販賣第二級毒品安非他命約一公克予證人陳青苹等事實，業經證人陳青苹於本院九十六年十二月五日審理中到庭結證稱：0000000000號電話是伊的，伊使用好幾年，被關之前都在用，當庭播放之監聽錄音是伊的聲音沒錯，伊有請乙○○幫忙伊調安非他命，也就是拿錢跟他拿安非他命，但伊不知道他和誰調，都有調到，是在過年前後兩、三個月，伊都是一千、二千的拿，通常一千元可以拿到零點五公克，都是用透明封口袋包裝，至於他有沒有賺錢伊不知道，伊總共跟他調了兩次，四千元，加起來大約一公克，因為那時後一克要三、四千元，分開的話很少，地點不一定，都是看他在哪裡伊去找他，電話這次是去三重拿，當天有拿到等語明確，並有臺灣板橋地方法院檢察署九十五年十二月十九日九五年板檢榮閏聲監（續）字第○○一六七九號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、相關監聽譯文等件在卷可參，參酌被告000000000號行動電話門號與證人陳青苹0000000000行動電話門號於九十六年一月十一日晚上十時許之通話內容可認，被告與證人陳青苹於上開時間以行動電話聯絡後，確實有相約立即在臺北縣三重市○○○路附近見面買賣毒品，足徵被告確有先後二次販賣第二級毒品安非他命予證人陳青苹之犯行，應堪認定。
（三）被告於犯罪事實一（四）、（六）所示時間、地點，分別以七千五百元之代價，販賣第二級毒品安非他命各二公克予證人甲○○共三次等事實，業經證人甲○○於本院九十七年一月九日審理中到庭結證稱：伊認識被告，九十六年初有施用毒品，當庭播放九十六年一月二十日下午四時二十三分許、晚上九時五十一分、晚上十一時三十二分四十三秒許及九十六年一月二十三日下午四時五十一分許之監聽錄音都是伊的聲音，九十六年一月二十日下午四時二十三分許那一次，因為伊朋友需要東西，伊問被告有沒有東西，伊朋友應該有把錢給伊，伊應該有把錢給被告，又於九十六年一月二十日晚上九時五十一分電話中伊有說拿錢過去，就有拿錢給被告，伊電話中如果有講要帶錢給被告，被告才要給伊毒品，就應該是有，而九十六年一月二十三日下午四時五十一分許那一次，伊不可能把錢Ａ掉等語，並有臺灣板橋地方法院檢察署九十六年一月十七日九六年板檢榮宙聲監（續）字第○○○○八二號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、相關監聽譯文等件在卷可參。又由被告000000000號行動電話門號與證人甲000000000000號0000000000行動電話門號、（00）00000000號市內電話上開時間之通話內容：如下（一）（九十六年一月二十日下午四時二十三分零一秒）甲○○：大ㄟ！我長腳！我先跟你拿二克好嗎？拿給我朋友再拿錢給你，在公館！‥‥‥甲○○：我現在在重慶北路一段這裡！被告：那你來萬華車站很近啊！‥‥‥被告：等一下，我想一下，重慶北路喔！要不然臺北車站啦！甲○○：臺北車站喔？被告：臺北車站那邊對面有一間百貨公司，新的！甲○○：喔！你說新光三越喔！是新光三越嗎？被告：嗯嗯。甲○○：很高的那一棟是嗎？那我在那裡等！被告：好好。甲○○：好好。（二）（九十六年一月二十日晚上九時五十一分二十二秒）甲○○：喂！我長腳！我拿錢過去給你！被告：好啊！甲○○：你在哪？被告：我在大智這裡。甲○○：你說專家那裡是不是？我還要在拿一個！被告：好啊，你拿錢帶來我再拿給你！甲○○：再七五嘛！被告：對！再七五，你拿七五過來是不是？甲○○：對對，好！被告：我再拿一個給你嘛？甲○○：好好。
（三）（九十六年一月二十三日下午四時五十一分十五秒）甲○○：喂兄ㄟ！你有順路要過來嗎？被告：有啊！我等一下要過去臺北啊！甲○○：差不多幾點？被告：六點多！甲○○：你順過來拿錢！我還要一個！我順便拿錢給你！被告：好！等語，參酌被告於同日庭期中自承：七千五百應該是二公克一節，足認被告與證人甲○○於上開時間以電話聯絡後，確實有相約並實際毒品之行為，足徵被告確有先後三次販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之犯行，應堪認定。
（四）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。尤以，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。查被告先後以二千元、八千元、七千五百元之代價，販賣第二級毒品安非他命予證人陳青苹、丙○○、甲○○，不僅係以通話費用不低之行動電話與證人陳青苹、丙○○、甲○○進行聯繫，並與對方討論毒品價格，且須承擔東窗事發之牢獄風險，有形與無形之成本，斷無不反應於安非他命售價之理，且觀之被告與證人丙○○於九十六年一月十一日晚上十一時四十三分六秒之通話內容為丙○○：喂！老大ㄟ！現在好了嗎？被告：你現在過來拿喔！丙○○：老大ㄟ！等一下有人要跟我處理一兩呢！被告：也有啊！丙○○：老大ㄟ！那時我是跟他開一兩四七。被告：一兩我拿就七萬多了‥‥‥，有臺灣板橋地方法院檢察署九十五年十二月十九日九五年板檢榮閏聲監（續）字第○○一六七九號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、相關監聽譯文等件附卷可參，則被告於九十六年一月間買入第二級毒品之價格為一克一千多元，卻以二千元、八千元、七千五百元之代價，分別販賣第二級毒品安非他命零點五公克、二公克予證人陳青苹、丙○○、甲○○，足認被告確有基於販賣賺取價差之營利意圖。
（五）被告於上開犯罪事實一所示時間，其持有之0000000000號行動電話門號與證人陳青苹、甲○○之行動電話門號、市內電話聯絡而遭監聽。嗣於九十六年二月二十八日晚上十一時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷永盛停車場內，臺北縣政府警察局海山分局員警以被告違反毒品危害防制條例案件而為臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝為由逮捕被告，並在被告背包內及其斯時位在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號五樓之三住處內搜索時分別扣得其所有之第一級毒品海洛因三包（不含空包裝袋，淨重共為七點七一公克，空包裝袋重量共為零點八六公克）、第二級毒品安非他命二十一包（不含空包裝袋，淨重共為一百二十點四公克，驗餘淨重共為一百二十點二四公克，空包裝袋重量共為七點二五公克）、電子磅秤一臺、吸食器一組、分裝杓二支、內裝有電信公司所有行動電話門號0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡各一張之行動電話二具、未使用之分裝袋十三只及真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿華」之成年人所有之內裝有電信公司所有行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張之行動電話一具等事實，業據被告於偵查及本院審理中所不爭執，並有臺灣板橋地方法院檢察署九十五年十二月十九日九五年板檢榮閏聲監（續）字第○○一六七九號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、臺灣板橋地方法院檢察署九十六年一月十七日九六年板檢榮宙聲監（續）字第○○○○八二號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、相關監聽譯文等件在卷可參。而於九十六年二月二十八日為警查獲時扣案之安非他命二十一包（不含空包裝袋，淨重共為一百二十點四公克，驗餘淨重共為一百二十點二四公克，空包裝袋重量共為七點二五公克）經均送內政部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出甲基安非他命成分一節，有內政部警政署刑事警察局九十六年三月十三日刑鑑字第○九六○○三○六三一號鑑定書一份在卷可稽，是前開扣案之白色結晶確含有毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品安非他命，是被告販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○、陳青苹、甲○○等不特定人之事實，應堪認定。
（六）被告雖辯稱：伊沒有販賣毒品予丙○○、陳青苹、甲○○，丙○○是挾怨報復亂講的，陳青苹、甲○○向伊調安非他命，伊都沒有收錢，扣案的安非他命是因為伊有氣喘，所以買來施用的云云。然此與證人丙○○、陳青苹、甲○○前開證述不符，且證人陳青苹、甲○○與被告間並無任何仇怨，當無構詞陷害之理由；且被告於九十六年三月一日警詢時雖先供稱：伊沒有賣毒品給丙○○，丙○○有積欠伊十二萬元，所以亂說的等語；復於九十六年三月一日偵查時供稱：因為丙○○的哥哥有跟伊借錢，丙○○表示伊於九十六年一月賣安非他命給他是亂講的，伊跟丙○○要帳有跟丙○○打架，丙○○懷恨在心，亂講的，伊的職業是情趣用品店等語；又於九十六年三月一日本院聲押庭時供稱：伊皮包內的毒品是要拿來用的，因為伊有嚴重氣喘，有隨身帶著氣喘藥，但吸一次安非他命就可以維持一整天，伊一次吸大約半公克安非他命，伊這次買的安非他命三包，每包一萬二千五百元等語；再於九十六年四月二十日偵查中供稱：伊的職業是在中和市○○路○○○號開店賣鞋子，墊名「德勳體育用品社」，警察在九十六年二月二十日查獲伊背包內安非他命十六包是伊自己要用的，因為伊有氣喘，醫院的藥伊吃沒有效，吃這個就有效，伊是在西門町六福大樓跟一個叫黑牛的人買的，他說一次買多一點比較便宜等語；並於九十六年五月二十四日偵查中自承：九十五年八月時借丙○○十二萬元，伊說隔月就要還伊，還說一個月還伊二萬元，但都沒有照時間還伊，伊後來跟他要，他又拖拖拉拉不還，伊等在九十五年十月間有發生爭吵，伊有打丙○○，後來丙○○就跑路了。伊打丙○○之後還有見過他，他跟丙○○要錢，丙○○還是有跟伊延期，伊都是叫丙○○拿錢到伊住的地方等語，然被告前後就證人丙○○本人或其兄長積欠被告金錢、證人丙○○有無因積欠被告金錢而跑路、不與之聯絡，甚至被告自己職業為何所述均不一致，且依被告所述，證人丙○○係因與被告因金錢糾紛發生爭吵，證人因此積怨報復被告而為前開證述，惟被告與證人丙○○於被告所述二人發生爭吵時間點即九十五年十月間後仍有密集之聯絡，此由上開0000000000號雙向通話明細、臺灣大哥大雙向通聯資料查詢、遠傳ＣＤＲＥＮＱＵＩＲＹＲＥＰＯＲＴ（雙向）資料即明，亦與觀之被告與證人丙○○上開於九十六年一月十一日晚上十一時四十三分六秒之通話情形不符，自難認被告所證人丙○○係挾怨報復一情屬實。再者，第二級毒品安非他命價昂量稀，被告殊無大方轉讓與他人免費施用之理，且政府查緝毒品甚嚴，被告豈有甘冒嚴峻刑責之風險無償轉讓第二級毒品安非他命予證人陳青苹、甲○○施用之理？此顯與一般經驗法則不符。參以於九十六年二月二十八日，在被告背包及住處所扣得之第二級毒品安非他命達二十一包，淨重共為一百二十點四公克，依被告所述其每日施用之安非他命數量為零點五公克、一公克，竟可施用達一百二十至二百四十天，且在被告住處內另扣得電子磅秤一臺、吸食器一組、分裝杓二支一情，衡情一般施用者，不論購買或自行施用時，只需大約之數量，根本不需用到測量精密之電子秤，而被告住處扣得未使用之分裝袋達十三只，足認被告顯非為己施用而分裝，是被告空言否認犯行，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
（七）另觀之依本案監聽錄音光碟內容製作之其他相關監聽譯文，雖依譯文所載，被告可能涉犯更多販賣第二級毒品之犯行，惟與被告對話之相關電話使用人未曾到庭，無法確認被告是否確有此部分販賣第二級毒品安非他命之犯行，本院自難據以認定被告就此部分亦有第二級毒品安非他命之犯行，併此敘明。
（八）綜上所述，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。
（二）又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院九十五年度臺上字第一○七九號著有判決意旨可資參照。本件被告購入第二級毒品安非他命後，即分裝陸續出售他人，顯見被告主觀上即有以販賣第二級毒品安非他命牟利之反覆犯意，而出於一個販賣決意，且被告販售上開第二級毒品安非他命予證人丙○○、陳青苹、甲○○之時間，均集中在九十六年一月、二月間，持續進行從未間斷，客觀上其販賣第二級毒品安非他命行為間已有密切接近之關係，依一般社會通念，被告前開販賣第二級毒品安非他命行為應評價為包括一罪之集合犯，方符合刑罰公平原則。次按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，檢察官雖未就被告販賣第二級毒品安非他命予證人陳青苹、甲○○之犯行提起公訴，然上開部分與檢察官據以起訴之販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○之犯行部分為包括一罪之關係，均應為起訴效力所及，本院自均應加以審究。
（三）查被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑二年二月，經臺灣高等法院高雄分院判決上訴駁回確定，復因犯贓物罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八月，經臺灣高等法院高雄分院判決上訴駁回確定，上開二罪，經臺灣高等法院高雄分院裁定應執行有期徒刑二年八月確定，於八十四年四月二十五日入監執行；又因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑五年二月確定；並因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月確定，再因犯偽造文書、收受贓物罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑八月、五月確定，上開四罪，經臺灣高等法院裁定應執行有期徒刑六月二日確定，應於八十六年十月二十日接續上開二罪執行，於八十七年八月十八日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，保護管束原至九十二年八月六日始縮短刑期屆滿，上開假釋因而經撤銷，應於八十九年三月十五日入監執行殘刑有期徒刑四年十一月十九日；嗣因犯贓物罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑一年確定，應於九十四年二月二十八日接續上開殘刑執行，於九十五年二月一日因縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，然因毒品危害防制條例第四條第二項之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就有期徒刑及併科罰金刑部分予以加重，併此敘明。
（四）爰審酌被告前有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管制條例、偽造文書、贓物罪等前科，素行不佳，竟不思悛悔，明知第二級毒品安非他命足以殘害人之身體健康，竟仍販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，犯後否認犯行，文詞掩飾，未見悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品之次數、重量、所得之利益等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
（五）扣案物及犯罪所得之沒收：
１、扣案之第二級毒品安非他命二十一包（不含空包裝袋，驗餘淨重共為一百二十點二四公克），均係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均予以沒收銷燬之；至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
２、又扣案包裝前開安非他命毒品之空包裝袋二十一只（重量共為七點二五公克），均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶、販賣，與扣案之電子磅秤一臺、分裝杓二支及內裝有行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張之行動電話一具（不含該ＳＩＭ卡一張），均為供被告犯罪所用之物，且均屬被告所有，業據被告於本院審理時自承在卷，自均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
３、被告先後八次販賣第二級毒品安非他命所得之財物共為五萬零五百元，雖未經扣案，然因係犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
４、至於扣案未使用之分裝袋十三只，係尚非供犯罪所用之物，僅屬被告所有供犯罪預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（最高法院九十五年度臺上第五○一四號判決參照）。
５、末扣案之第一級毒品海洛因三包（不含空包裝袋，海洛因淨重共為七點七一公克，空包裝袋重量共為零點八六公克）、吸食器一組及內裝有行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張之行動電話一具，固為被告所有，惟與本件被告販賣第二級毒品安非他命之犯行並無直接關連性，被告是否另涉嫌持有第一級毒品抑或施用，甚獲其他有關第一級毒品之犯行，並未經檢察官起訴，又內裝有行動電話門號0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡各一張之行動電話共二具及各該ＳＩＭ卡一張，雖均係被告使用供聯絡本件販賣第二級毒品安非他命所用之物，惟內裝有行動電話門號0000000000號、0000000000號各ＳＩＭ卡一張之行動電話共二具非被告所有，業據被告 陳明 在卷，而扣案之行動電話門號0000000000號、0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡各一張與未扣案之0000000000號ＳＩＭ卡一張，依用戶與電信公司之契約約定，均係屬電信公司所有，並非被告所有，本院爰均不另為沒收銷燬或沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本件經檢察官李建論到庭執行職務中華民國九十七年四月二十三日
臺灣臺北地方法院刑事第一庭
審判長法官陳興邦
法官劉素如法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官胡詩唯中華民國九十七年四月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。