裁判字號：臺灣雲林地方法院98年司聲字第346號民事裁定
裁判日期：民國98年12月09日
裁判案由：返還擔保金
臺灣雲林地方法院民事裁定98年度司聲字第346號聲請人 李福 有相對人 張武凌 上列當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依其聲請，以裁定命返還提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。其所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分而供擔保之情形，無論有無本案訴訟，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，而非為擔保「因本案訴訟所受損害」。倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第2款（現修正為同條第3款）規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第2款（現修正為第3款）所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法院85年度臺抗字第645號、86年度臺抗字第53號裁定參照）。
二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間請求損害賠償事件，聲請人前遵本院96年度裁全字第1279號民事裁定，為擔保執行相對人之財產在新臺幣（下同）8,000,000元（本院96年度執全字第700號假扣押執行）範圍內可能遭受之損害，曾提供800,000元為擔保，並以本院96年度存字第754號提存事件提存在案。茲因聲請人假扣押強制執行所欲保全之本案訴訟，業經本院97年度重訴字第53號、臺灣高等法院臺南分院98年度上字第123號判決確定，聲請人於民國（下同）98年10月30日發存證信函予相對人，定20日以上期間催告受擔保利益人即相對人行使權利而未行使，為此聲請返還擔保金等語。
三、經查：聲請人與相對人間請求損害賠償事件，業經本院以97年度重訴字第53號判決，經上訴臺灣高等法院臺南分院後，由臺灣高等法院臺南分院以98年度上字第123號判決聲請人部分勝訴、部分敗訴後確定，有本院97年度重訴字第53號、臺灣高等法院臺南分院97年度上字第5號民事判決確定證明書各1份在卷可參，是聲請人就本案訴訟並非全部勝訴。聲請人前遵本院96年度裁全字第1279號假扣押裁定，提供800,
000元為擔保後，經本院96年度執全字第700號假扣押執行案件，對相對人之存款、土地實施假扣押查封等情，業經本院調取本院96年度裁全字第754號、96年度執全字第700號、96年度存字第754號等卷宗核閱無誤。而兩造間請求損害賠償之本案訴訟事件，其判決結果，聲請人獲得一部勝訴一部敗訴之判決，而上開假扣押執行事件，聲請人迄未撤回乙節，業經本院職權調閱本院96年度執全字第700號民事執行卷查明無訛。則聲請人即假扣押債權人既有敗訴確定部分，理論上其聲請實施之假扣押執行即有可能對假扣押債務人造成損害；相對人即假扣押債務人既亦有敗訴確定部分，欲聲請撤銷假扣押裁定在法律上則有實際之困難。此際假扣押債權人如不撤回假扣押執行之聲請，以解除對相對人所有之存款、土地實施之假扣押查封，則損害有可能發生至今，甚至向後繼續發生，如准許假扣押債權人領回擔保金，形同免供擔保而可繼續查封相對人所有之存款、土地，非但有違應供擔保之原意，且對假扣押債務人甚不公平。是聲請人撤回假扣押執行程序前，該假扣押程序之受擔保利益人即相對人因該假扣押執行程序可能受之損害，既尚未確定，自難強求其須行使權利，故聲請人應於撤回假扣押執行程序後再次定期催告相對人行使權利，始為適法；又本件聲請人復未證明相對人無損害發生，或已賠償相對人所受之損害，自難謂應供擔保原因消滅；且未據聲請人證明受擔保利益之人同意返還，即與民事訴訟法第104條第1項第1、2款之規定不合。
揆諸前揭說明，聲請人即債權人未撤回假扣押之執行程序，既仍請求假扣押，自難認其假扣押之執行程序已經終結，尚與民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款所定，於「訴訟終結後」定20日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符，其聲請於法尚有未合，不能准許。
四、爰依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。
中華民國98年12月9日
民事第一庭司法事務官