裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第720號刑事判決
裁判日期：民國90年09月19日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第七二О號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院八十四年度訴字第八六一號，中華民國八十五年十月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第三五一一號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續行使偽造行使私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參百元折算壹日。偽造之「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」之印章各貳枚、國軍八一四醫院岡山分院金屬建材工程之「工程技術合作契約書」含「工程承攬放棄書」上偽造之「乙○○○工業有限公司」之署押及印文各貳枚及「甲○○」之署押壹枚、印文貳枚、高雄市立小港醫院新建工程之「工程契約書」上偽造之「乙○○○工業有限公司」之印文柒枚及「甲○○」之印文壹枚均沒收。
事實
一、丁○○基於概括之犯意：（一）先於民國（下同）八十三年一月初某日，未經乙○○○工業有限公司（以下簡稱 鹿和 公司）負責人甲○○之同意，擅自委由某不知情之店舖偽刻「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」之印章各一枚後，即將上開印章寄給設於高雄市○○路○○○巷○號十樓 東鋒 金屬有限公司（以下簡稱東鋒公司）之負責人己○○，並向己○○表示鹿和公司願擔任東鋒公司承 包國登 營造股份有限公司（以下簡稱國登公司）國軍八一四醫院岡山分院金屬建材工程之保證人，己○○乃於同年月二十日在不知情之情況下，在上址東鋒公司內，委由不知情之職員 劉慧香 在承包上開工程之「工程技術合作契約書」含「工程承攬放棄書」上保證人欄先簽署「乙○○○工業有限公司」之署押二枚及「甲○○」之署押一枚後，再持上開丁○○所偽造之印章蓋用其上，偽造「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」之印文各二枚，佯以鹿和公司之名義，表示鹿和公司願意擔任東鋒公司向國登公司承包上開工程及東鋒公司不能勝任時，得任由國登公司另覓包商施工且所保留之一成款，無條件放棄充作補修之用之保證人，旋丁○○並使不知情之己○○將該偽造鹿和公司為保證人之私文書「工程技術合作契約書」含「工程承攬放棄書」持以行使交付予國登公司，足以生損害於鹿和公司負擔保證債務及國登公司、東鋒公司對於工程承攬稽核之正確性；（二）丁○○復於八十三年九、十月間某日，仍未經鹿和公司負責人甲○○之同意，再擅自指示其所經營之東誼金屬工業有限公司（以下簡稱東誼公司）不知情之會計 吳惠芬 委由臺北市區內某不知情之店舖店員偽刻「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」之印章各一枚，即在臺北市○○○路○號四樓之一之東誼公司內，在竟誠建築股份有限公司（以下簡稱竟誠公司）承攬後轉包予 金辰 金屬有限公司（以下簡稱金辰公司）之高雄市立小港醫院新建工程之不鏽鋼門窗工程之「工程契約書」上保證人欄及各頁上，將上開偽造之「乙○○○有限公司」及「甲○○」印章蓋用其上，偽造「乙○○○工業有限公司」之印文七枚及「甲○○」之印文一枚，佯以鹿和公司之名義，表示鹿和公司願意擔任金辰公司向竟誠公司承包上開工程之保證人，丁○○旋將該偽造鹿和公司為保證人之私文書「工程契約書」持以行使交付予竟誠公司，足以生損害於鹿和公司負擔保證債務及竟誠公司、金辰公司對於工程承攬稽核之正確性，嗣因金辰公司未能按時取得業主簽認圖而遭竟誠公司解除契約，竟誠公司並於同年十二月二十三日發函通知鹿和公司，甲○○始悉上情。
二、案經鹿和公司之代表人甲○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承伊所經營之東誼公司與甲○○所經營之鹿和公司及己○○所經營之東鋒公司，係同等級之廠商，經常共同競標工程，並有於八十三年一月初委由不知情之店舖代刻「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」之印章各一枚，以為報價、競標之用，另有指示公司會計吳惠芬於右揭時地委由不知名之店舖刻「乙○○○工業有限公司」之印章一枚，並蓋用於前開高雄市立小港醫院不鏽鋼門窗工程之「工程契約書」上保證人欄後，將該工程契約書交予竟誠公司等情不諱，惟矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：伊原有鹿和公司一半之股份，以其弟丙○○及弟媳 張金英 名義登記，且八十三年一月初甲○○即授權伊代刻、使用前開國軍八一四醫院岡山分院金屬建材工程之「工程技術合作契約書」上所蓋用「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」之二枚印章，而己○○原受僱於伊所經營之東誼公司，故該二枚印章己○○可輕易自東誼公司處取得，並蓋用於上開「工程技術合作契約書」含「工程承攬放棄書」上，是己○○使用上開二枚印章與伊毫無關係；至於金辰公司承包竟誠公司之前開工程部分，係甲○○同意由鹿和公司擔任本件工程之保證人，並授權伊代刻鹿和公司之公司章以供本件工程簽約用，該「甲○○」之 小章 是其之前即置於東誼公司辦理勞保、薪資所用，故第二次僅代刻大章，且由 林德洋 （即今辰公司當時之負責人）陪同 伊親 至鹿和公司，當時丙○○亦在場，而由伊向鹿和公司之會計 張淑貞 拿取鹿和公司之公司執照及營利事業登記證影本以供對保，伊並承諾將承包本件工程所得利潤之一半優先清償前欠鹿和公司之工程款，嗣因交圖逾時，遭竟誠公司解約，致伊無法取得利潤以清償欠款，甲○○因心有不甘乃翻悔謂其未同意擔任保證人及授權代刻印章云云。經查：
㈠雖被告以其係鹿和公司公司之股東，且東誼公司與鹿和公司本來就是相互合作、
報價，足見甲○○有同意被告使用鹿和公司大、小章共同爭取工程等語置辯，並提出鹿和公司設立、變更登記事項卡、鹿和公司傳真至東誼公司之公司執照、營利事業登記證（傳真上之發件人均有東誼公司英文名稱之標示）以資佐證（見原審卷第五十七頁、第五十八頁、及本院九十年四月三十日調查時被告所提出之證物），惟查鹿和公司之負責人甲○○均否認被告丁○○係為鹿和公司之股東，亦未授權被告代刻印章使用（見本院八十九年十二月四日訊問筆錄），且雖證人丙○○即鹿和公司職員於本院調查時證稱：「我與我太太都是登記股東，資金是被告出的，我與我太太都是掛名，我也在鹿和上班。」、「（被告有擔任何職？）沒有，他是有出資金。」、「（為何被告說他是鹿和股東？）實際上他出資，我是領薪水，掛名股東。」等語（見本院九十年四月三十日訊問筆錄），係證稱被告丁○○有實際出資，僅以證人丙○○及其妻之名義登記，然此與被告丁○○於本院八十九年十二月四日調查時所稱：「：：我弟弟出名的，股東名冊上有，是自由合作關係，他同意資本登記部分在我弟弟名下，但不是我實際出資進去」等語，係稱其並未實際出資，互有齟齬，則證人丙○○上開所言是否為真即有疑義，而無法證明被告確為鹿和公司之股東。又被告雖提出上開傳真以證明其所經營之東誼公司與鹿和公司關係密切，甲○○有授權其使用鹿和公司之大小章以為報價之用，然經原審依被告之聲請傳訊證人 簡銘隆 即前東誼公司業務經理到庭結證稱：「（被告所言岡山八一四工地契約書上之鹿和公司及告訴人之印章是告訴人授權被告使用的，被告報價之後皆有傳真至告訴人處，是否知道？）我不知道。」、「（被告言告訴人授權被告使用印章至少二十次，每次皆有傳真至告訴人公司，你是否知道？）我不知道。」等語（見原審卷第二五五頁反面），均否認對甲○○有授權被告使用鹿和公司之大、小章乙節知情，則上開證言亦無法證明被告所言為真。抑且，縱使鹿和公司之傳真上有東誼公司英文名稱之標示，亦無法證明甲○○確有授權被告代刻、使用鹿和公司之大、小章，是被告前開所辯，實為臨訟卸責之詞，不足採取。另被告雖於本院前審及本院調查時辯稱：前後共二次，鹿和公司剛成立時，我與甲○○合夥，經過他同意後就去刻公司大小章，第二次刻僅刻鹿和公司之大章，因為小章甲○○放在東誼公司做勞保及薪資使用云云（見本院八十九年十二月四日訊問筆錄），惟查，被告上開所稱業經鹿和公司負責人甲○○否認外（見本院八十九年十一月二十日、同年十二月四日訊問筆錄）外，且被告亦無法提出任何書面證明以實其說。至於證人即原東誼公司職員戊○○雖於本院前審證稱：「（是否知道小港醫院不銹鋼門窗工程之事？）知道，報價單都是我做的。」、「（丁○○有無偽刻「乙○○○工業有限公司」「甲○○」之章？）不是偽刻。丁○○有打電話給甲○○說要用鹿和公司的章，本來要去他公司蓋，甲○○說我們自己去刻即可，這是他們於電話中談的，我有聽到。後來丁○○請會計去刻「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」二個章。」等語（見上訴字卷第五十三頁反面），惟此與被告所辯係甲○○同意且僅刻鹿和公司之公司章云云，已相互齟齬，抑且證人戊○○果真係聽聞被告打電話，但未親見對造係甲○○，如何確認被告係與甲○○通話及如何聽見話筒內之人如何回答？自不足僅憑證人戊○○上開尚有瑕疵之證言，而認被告所辯此部分（高雄市立小港醫院新建工程之「工程契約書」）非偽刻鹿和公司大、小章，且經鹿和公司同意當保證人云云為真實可採。
㈡前開國軍八一四醫院岡山分院金屬建材工程之「工程技術合作契約書」含「工程
承攬放棄書」上所使用之「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」之印章，係被告所偽刻之事實，除據鹿和公司之負責人甲○○指述：八十三年間某日，東鋒公司要求伊至南部看工程，且出示前開「工程技術合作契約書」，己○○並向伊表示原本保證人是東誼公司，但不知被告為何寄鹿和公司之大、小章，而由東鋒公司不知情之職員蓋在上開契約書上，伊始知被被告偽刻印章（見原審卷第一七七頁反面、第一七八頁）等語綦詳外，並與證人己○○於原審調查時之證述：伊所經營之東鋒公司以前即曾擔任被告所經營之東誼公司之保證人，如八十二年間，東鋒公司即擔任東誼公司承包泰築營造有限公司（以下簡稱泰築公司）有關苗栗縣頭份鎮臺灣中小企業銀行頭份分行工程之保證人，東鋒公司為求順利承包上開國軍八一四醫院岡山分院之金屬建材工程，伊遂要求東誼公司擔任同業保證人，基於同業情誼，亦得被告之首肯，惟嗣後被告卻寄來「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」之印章各一枚，伊隨即以電話向被告洽詢，被告向伊表示有經過甲○○之同意且其在鹿和公司亦持有股份等語，伊即未進一步向甲○○求證，並委請不知情之職員劉慧香將被告所寄來之上開印章蓋用於前開「工程技術合作契約書」含「工程承攬放棄書」上（見原審卷第一九六頁反面、第一九七頁、第二三三頁），及本院囑託臺灣高雄地方法院訊問時所證稱：印章是由東誼公司的總經理丁○○寄來給我的，而由我們公司職員劉慧香蓋上去的。：：當初是因為我們是同業，我們公司相互保證，我是包國登的工程來做，我委請東誼公司來保證。但是丁○○卻寄來鹿和公司的印章來，我問他為何寄的是鹿和公司的印章，他說他也是鹿和公司的股東，所以沒有關係等語（見臺灣高雄地方法院九十年六月五日囑託筆錄附於本院卷），互核相符，另經證人劉慧香於原審證稱：己○○將上開「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」之印章各一枚交給伊，向伊表示該二枚印章係東誼公司之丁○○（按即被告）以掛號方式寄來的，並要 伊蓋 用於前開「工程技術合作契約書」含「工程承攬放棄書」上（見原審卷第一九八頁正、反面）各等語無訛。雖證人己○○另於原審訊及甲○○印章之去向時，答稱：「印章去向我不知道。」等語（見原審卷第二三五頁），致此部分仍屬有疑，惟再經本院囑託臺灣高雄地方法院訊問時又結證稱：「（印章蓋用於工程合約書後，如何處理？）寄還給他，他應該有收到」，且亦證述：「（工程合約書國登公司是否有向保證人對保？）沒有。因為依我們的工程習慣很少對保。後來工程並沒有發生任何糾紛，我們有按約履行。我們之前沒有與鹿和公司接觸，這是後來因為我認為與他們有保證關係，所以我要把部分工程交給他們做，後來鹿和公司的人到南部來簽工程合約時，他們才發現保證人上有他們的印章，為此他們很生氣，但是後來他們也有承包我們的工程。」等語（見臺灣高雄地方法院九十年六月五日囑託筆錄附於本院卷），核與證人 潘國正 即國登公司財務經理於本院九十年八月十三日調查時到院結證稱：「（知否國軍八一四醫院岡山分院由何公司簽約？）不知道，但知道是在保固中，當時是不對保，簽約時有拿履約保證金，保證人只是形式上，也就不對保。」、「（提示工程技術合作契約書知否何人簽約？）是我們公司與他們簽約，保證人是東鋒他們找的，我們不會特別注意，這工程也完工了，時間太久無法查出，但我們沒去對保。」等語，所稱國登公司並未與鹿和公司對保等情相符，則應以證人己○○於本院所為證述可採，另復有前開國軍八一四醫院岡山分院金屬建材工程之「工程技術合作契約書」含「工程承攬放棄書」影本、泰築公司委請陳由銓律師事務所發函予東誼公司及東鋒公司之函件影本各一份附卷可稽（見原審卷第一七九頁至第一八四頁、第二三六頁、第二三七頁），足認被告所辯上開國軍八一四醫院岡山分院金屬建材工程之「工程技術合作契約書」含「工程承攬放棄書」上鹿和公司為保證人之事係己○○所為，與其無關云云非實，不足採信。
㈢鹿和公司負責人甲○○並未授權被告代刻「乙○○○工業有限公司」及「甲○○
」之印章，亦未同意被告由鹿和公司擔任金辰公司向竟誠公司承包上開高雄市立小港醫院新建工程之不鏽鋼門窗工程之保證人之事實，亦據甲○○指訴綦詳，並經證人即竟誠公司之總經理 羅益三 證述：是被告代表金辰公司與竟誠公司簽約，竟誠公司將合約擬好寄給被告，被告蓋好金辰公司及保證人印章後，即由被告將合約拿回竟誠公司（見偵卷第四十九頁反面），訂約之前都未見過甲○○，本件工程合約，因金辰公司未在一個月內確認，竟誠公司曾寄出存證信函給金辰公司請其提出簽認圖，並通知鹿和公司，惟甲○○卻稱並未擔任保證人，伊才知本件合約之保證人係虛構（見原審卷第六十二頁），證人林德洋（即金辰公司當時之負責人）證稱：訂約時未見過甲○○，是被告拿契約書到金辰公司給伊蓋章，：：（見偵查卷第十九頁正面），伊與被告有工作上之往來，並係被告之下游廠商，之前被告有欠伊款項，故被告稱分包本件工程後部分利潤可償還伊債務，是竟誠公司擬好合約後，寄給伊蓋完公司章及負責人章後，伊再寄給被告，再由被告找保證商號，伊在簽約前印象中去過鹿和公司二次，記得其中一次是要去拿鹿和公司之營利事業登記證，但有無拿到伊並不清楚（見原審卷第七十六頁正、反面），證人即鹿和公司之會計張淑貞證稱：被告於八十三年十月之前，固有陪同一女士到鹿和公司向丙○○拿營利事業登記證，惟同年十月間被告與林德洋並未曾至鹿和公司向伊拿取營利事業登記證（見原審卷第七十七頁正、反面）各等語無異，另證人丙○○亦僅證稱：約於八十三年年底，被告與林德洋一起至鹿和公司欲找甲○○商談加工費用之事，當時甲○○在會議室，渠等有對伊談到公司執照之事，伊表示能不能拿要問甲○○（見原審卷第六十三頁正、反面）等語，不能證明甲○○有同意情事，且衡情甲○○如已同意，自可交出鹿和公司大小印章與被告，殊無由被告另行刻用之理，此外，復有上開高雄市立小港醫院新建工程之「工程契約書」影本一份、八十三年十二月二十三日竟誠公司致金辰、鹿和公司、八十四年二月十七日鹿和公司致竟誠公司之存證信函影本各一紙在卷可憑（見原審卷第二十八頁、偵查卷第十頁），足認被告辯稱係甲○○授權伊代刻印章及同意擔任承包本件工程之保證人，並由伊親至鹿和公司向鹿和公司之會計張淑貞拿取鹿和公司之公司執照及營利事業登記證影本以供對保各節，要屬飾卸之詞，並無足採。另觀之上開被告於原審法院所提出竟誠公司與金辰公司之工程契約書影本上，可辨認鹿和公司之印文共有七處，而負責人甲○○之印文僅有一處（見原審卷第二十二頁至第二十七頁），又再經本院於傳訊被告之傳票上註明被告應提出上開工程契約書之原本以資核對，然被告仍僅提出契約書之影本供本院審視（附於本院卷），惟經本院核對本次被告所提出之竟誠公司與金辰公司之工程契約書影本仍可確定該「乙○○○工業有限公司」之印文共有七處（含保證人欄一處及其他各頁六處），而「甲○○」之印文僅有一處無訛，附此敘明。至證人林德洋雖證述：被告表示要找鹿和公司蓋保證人章後，再寄給竟誠公司（見偵查卷第十九頁正面），：： 伊有 從被告與甲○○在電話中交談內容得知鹿和公司要當保證人云云（見原審卷第九十四頁），惟與前開證據不符，且證人林德洋僅係電話交談以外之第三人，而被告當時是否確與甲○○本人通話，其未必知悉，故此部分之證詞尚難作為有利於被告之認定。
㈣證人 蘇黎純 、 余亮雲 、張淑貞均證稱對於鹿和公司作保一節不知情，有本院前審
之訊問筆錄及囑託臺灣桃園地方法院訊問筆錄在卷可憑（見上訴字卷第一一九頁、第一五七頁、第一六三頁）。另證人戊○○雖於本院前審到庭結證稱：「（鹿和公司有無授權東誼公司使用印章？）我沒親眼看見，經資深業務員說鹿和公司的章，放在高雄（指己○○處），東誼公司要用章時，一般是丁○○打電話叫他們寄過來。」、「（是否知道小港醫院不銹鋼門窗工程之事？）知道，報價單都是我做的。」、「（丁○○有無偽刻「乙○○○工業有限公司」「甲○○」之章？）不是偽刻。丁○○有打電話給甲○○說要用鹿和公司的章，本來要去他公司蓋，甲○○說我們自己去刻即可，這是他們於電話中談的，我有聽到。後來丁○○請會計去刻「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」二個章。」、「我確實有聽到丁○○與甲○○於合約送到前後，甲○○順道來公司，我們剛好要聚餐，我與丁○○搭他的車，在車上有談到工程的事，提到合約大致快完成，工程款要給金辰負責領款，直接撥給鹿和當作償還舊債，甲○○說對外人家問他，他不會承認任保證人之事，因他還做高雄與我們競標小港醫院的公司之下包。」等語（見上訴字卷第五十三頁正、反面、第五十四頁正反、面），但關於鹿和公司授權東誼公司使用印章部分該證人並未目睹，僅係聽聞資深業務員所說之傳聞證據，並無證據能力。另關於所證：鹿和公司承諾擔任金辰公司承攬高雄小港醫院工程之保證人，但對外不會承認一節，被告於偵查中、原審及本院前審調查審理時均未提及與東誼公司競標高雄小港醫院不銹鋼門窗工程之公司名稱，然於本院卻指明與東誼公司競標前開小港醫院之公司即為己○○所經營之東鋒公司（見本院八十九年十二月四日調查筆錄、本院九十年九月五日審判筆錄），且證人己○○及鹿和公司之負責人甲○○亦自始至終均未證述東鋒公司有競標小港醫院工程之情事，則是否果為如此即有可疑，又被告承攬本件竟誠公司之高雄市立小港醫院新建工程之不鏽鋼門窗工程係以金辰公司之名義，衡情東鋒公司之己○○當無法知悉進而與被告丁○○競標，鹿和公司之負責人甲○○亦無須因此而否認擔任上開工程保證人之情，是甲○○所稱其並未應允擔任上開高雄小港醫院之保證人，而係被告自行偽刻鹿和公司之大、小章蓋用於該工程契約書上等語應為可信，證人戊○○上開所言與實情不符，應為迴護被告之詞，均不足為對被告有利之認定。而證人丙○○於本院前審係證稱上開各公司間之關係及工程轉包情形（見上訴字卷第一一八頁），並未供證鹿和公司是否同意擔任保證人事，自均不能為被告有利之證明。至於上海商業儲蓄銀行及新竹區中小企業銀行新屋分行之往來對帳單（見上訴字卷第九十七頁至第一一二頁），僅能證明東鋒公司與鹿和公司有款項往來，而高雄市稅捐稽徵處三民分處函（同上卷第一一三頁至第一一五頁）亦僅能證明鹿和公司有開立發票給東鋒公司而已，對於鹿和公司是否同意擔任工程保證人則均無法證明，亦不能為被告有利之認定，附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條行使同法第二百十條之偽造私文書罪，公訴人於起訴事實已記載有行使之行為，雖法條漏引同法第二百十六條，惟此行使偽造私文書部分應認已起訴，併此敘明。查被告犯罪後，刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，本件被告所犯係最重本刑五年以下有期徒刑之行使偽造私文書罪，比較新舊法，上開修正後之規定較有利於被告。被告利用不知情之店舖店員偽造「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」之印章及透過不知情之己○○委由不知情之劉慧香偽造前開署押及印文，並委由不知情之己○○將前開偽造之契約書交付予國登公司，為間接正犯。其偽造印章部分，為偽造私文書之階段行為，又偽造署押及印文，亦為偽造私文書之部分行為，均無庸論擬，再偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告先後二次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依法以一罪論，並加重其刑。又被告行使前開偽造保證人之國軍八一四醫院岡山分院金屬建材工程之「工程技術合作契約書」含「工程承攬放棄書」部分，雖未據起訴，惟與公訴人起訴之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍。
三、原審予以論罪科刑，雖非無見，惟查：高雄市立小港醫院新建工程之「工程契約書」上偽造之「乙○○○工業有限公司」印文共有七枚，及「甲○○」之印文有一枚，已如前所述，原判決事實欄中僅認定被告丁○○偽造上開工程契約書上「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」之印文各一枚，且於主文欄及論罪欄均僅就該「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」之印文各壹枚宣告沒收，而未全部予以宣告沒收，尚有未合。被告上訴仍執陳詞指摘原判決不當，及公訴人據告訴人鹿和公司代表人甲○○請求上訴認原審對被告量刑過輕云云，雖均無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。偽造之「乙○○○工業有限公司」及「甲○○」之印章各貳枚、國軍八一四醫院岡山分院金屬建材工程之「工程技術合作契約書」含「工程承攬放棄書」上偽造之「乙○○○工業有限公司」之署押及印文各貳枚及「甲○○」之署押壹枚、印文貳枚、高雄市立小港醫院新建工程之「工程契約書」上偽造之「乙○○○工業有限公司」之印文七枚及「甲○○」之印文一枚均沒收。
四、公訴意旨另以：被告自八十二年四月間起至同年十月間止，先後將其所承包臺北市銀行、臺灣中小企業銀行台東分行、頭份分行、桃園煉油廠、平鎮棒球場等工程，轉包予甲○○所經營之鹿和公司承攬，工程款共計新臺幣（下同）九百餘萬元，致甲○○陷於錯誤而承攬，惟其在領得前開工程款後，並未給付鹿和公司應得之工程款，所交付之支票亦遭退票，嗣經甲○○多次催討，仍置之不理，甲○○始知受騙，因認被告此部分尚涉有詐欺取財之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，該依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例足資參照。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成。至於當事人間因不可歸責之事由無法給付，或因合法對他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，若非出於自始即無意給付之情形，要難單純以債務不履行之狀態，遽認被告自始有詐欺之故意。公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非係以甲○○之指述，並有前開工程之合約書及估價單、支票影本六紙、統一發票影本八紙及本票影本六紙附卷可稽為其主要論據。訊之被告丁○○固坦承有將前開工程轉包予鹿和公司，鹿和公司已完成部分工程，目前仍積欠鹿和公司六百萬元之工程款等情，惟堅決否認有此部分之詐欺犯行，辯稱：伊於八十二年四月間，由伊出資金，以伊弟丙○○及弟媳張金英之名義與甲○○合資成立鹿和公司，並推甲○○為代表人，嗣後鹿和公司即經常作為伊所經營之東誼公司承攬工程之保證人，以協助東誼公司爭取業務，而東誼公司則將所承攬之工程均以工程總價款之百分之八十至八十五轉包予鹿和公司，自鹿和公司成立至八十三年間，轉包予鹿和公司之工程款共達一千五百九十八萬二千四百零五元，至八十三年間結算，僅餘七百萬元未給付，伊因被他人倒債，一時無法償還，伊遂簽發同額本票以供擔保，其後尚陸續給付三十萬元以供鹿和公司支付稅金及一百萬元共二筆款項，是伊轉包予鹿和公司之工程，已清償一千零二十八萬餘元之工程款，餘款未付乃因於八十三年七月間被帆洋公司倒帳二百七十六萬餘元、被合穎公司倒帳二千五百七十三萬餘元，致伊財務發生危機而無法繼續清償，實非惡意不還，洵無詐欺取財之意圖等語。經查被告所辯上情，業據其提出鹿和公司向東誼公司請款之請款單明細影本一份、臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第二六八號東誼公司應給付鹿和公司六百萬元貨款之民事判決影本一份、帆洋公司因財務問題無法支付東誼公司二百七十六萬餘元工程款所召開會議之協議書影本二紙及債權明細表影本一紙、東誼公司請求合穎公司及合穎公司法定代理人支付二千三百七十餘萬元之臺灣花蓮地方法院八十三年度促字第二一六三號支付命令及支付命令確定證明書影本各一紙、鹿和公司登記事項卡及變更登記事項卡影本各一紙，並有被告於八十三年二月二十二日出具載明：被告經營東誼公司，因受合穎實業倒債，積欠鹿和公司工程款項計七百萬元正，茲簽發商業本票如期償還之借據影本一紙及面額各為一百萬元之本票影本六紙附卷可憑，且甲○○亦自承：雙方協議工程款為七百萬元，其後被告支付一百三十萬元等語（見原審八十四年六月二十七日訊問筆錄），足徵被告所辯非虛，且衡情被告若於轉包工程之初即存有詐欺之不法意圖，焉有陸續支付逾六成以上之工程款，嗣於雙方協議工程款為七百萬元後，仍再支付一百三十萬元之理，堪認此部分告訴人與被告間所涉，僅止於民事糾葛，應循民事途徑救濟，與所謂以詐術使人陷於錯誤而交付財物尚屬有間，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告涉有此部分犯行，自屬不能證明被告另涉有此部分犯罪，惟因公訴意旨認此與前開有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條，修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如
主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國九十年九月十九日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官邱同印法官胡方新右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國九十年九月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。