臺灣新北地方法院101年度訴字第2723號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第2723號民事判決

裁判日期：民國102年11月28日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣新北地方法院民事判決000年度訴字第2723號原告 余宗旭 訴訟代理人 楊明廣 律師被告 游陳愛卿 訴訟代理人 翁顯杰 律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國102年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告因向第三人 林義山 借款，提供新北市○○區○○○段○
○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）設定抵押權。其上建物門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○巷○○號之房屋（下稱系爭房屋）因未辦理第一次保存登記，無法辦理設定抵押登記，被告同意將系爭房屋稅籍義務人辦理移轉登記給林義山指定之原告同為擔保。爾後因被告未能清償，經債權人林義山就系爭土地聲請拍賣並實施抵押權，由鈞院民事執行處99年度司執字第15842號受理在案。因系爭房屋係於系爭土地設定抵押權前即已存在，不符合民法第877條之情形，難以就系爭房屋聲請併付拍賣。因此僅就系爭土地拍賣，由原告拍定，並於民國99年8月12日完成土地所有權移轉登記。
㈡林義山之債權於前開執行程序中並未完全受償，林義山就未
受償債權再聲請強制執行，由鈞院民事執行處100年司執字第122452號受理在案。系爭房屋雖將稅籍義務人移轉登記給原告，惟其目的係為債權擔保，並無實際之所有權之移轉（且實際上亦無法辦理所有權之移轉），惟將系爭房屋之事實上處分權移轉給原告。因此林義山即以系爭房屋為執行標的物。惟：⒈之前之執行程序期間，被告主張林義山涉嫌重利，提出刑事告訴，惟業經不起訴處分（臺灣板橋地方法院檢察署檢察官99年度偵字第28216號不起訴處分書）且已確定。⒉被告提出債務人異議之訴，經鈞院101年度訴字第252號第一審民事判決以「經減少違約金，則林義山於99年度司執字第15842號執行程序中之債權已獲滿足」，判決被告勝訴，並將進行中之100年司執字第122452號執行程序撤銷。就該第一審民事判決，對於基礎事實並無爭議，法律爭點幾乎僅有「酌減違約金是否合理？」乙項，屬於法院之裁量權範圍。林義山同意尊重法院之裁量權，並未上訴，應已確定。林義山對於被告之債權並非自始不存在，而係因為法院「酌減違約金之形成判決」才為「經形成判決後嗣後不存在」。無論如何，林義山之債權既已不存在，則原來系爭房屋之房屋稅籍義務人變更之擔保作用已然消滅，系爭房屋之所有權與事實上處分權應還屬被告。則原告是經由強制執行程序取得土地所有權，而系爭房屋並無合理之占有權源。
㈢系爭土地設定抵押權時，之所以未將系爭房屋同為設定抵押
，並非有意不為設定，而係因系爭房屋為非經第一次保存登記之違章建物，無法設定抵押。且因為被告同意將系爭房屋併設擔保，於未經第一次保存登記建物無法設定抵押權之情形下，因此才會同意將房屋稅籍義務人之名義變更登記。即被告顯已同意將來不行使該等地上權。此與當事人間「有意」僅以土地設定抵押，而使得建物於土地仍遭拍賣後能主張地上權，保留建物之使用顯然不同。因此被告於當時顯然即已同意不行使法定地上權，已不得為主張。被告並非系爭房屋所有權人，只有事實上處分權，依民法第876條第1項規定，需為土地與地上物同屬一人所有。又於土地設定抵押權前，被告已將「建物之事實上處分權」移轉給原告，依實務見解，該等未經第一次保存登記建物之實際處分權之移轉，等同於所有權之移轉。因此本件並不符合「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬一人所有」之情形，被告當無從主張法定地上權。
㈣民法第876條第1項之適用前提為：「設定抵押權時，土地及
其土地上之建築物，同屬一人所有」，則：⒈依被告答辯二狀自承：「系爭土地與『地上建物』係被告於56年1月24日向 潘林金茸 所購買……」。被告已清楚自承「系爭房屋係向第三人購買」，嗣後撤銷該等「自認」者而另為其他事實主張者，原告不同意。⒉經傳訊證人即被告配偶遊正道，亦稱：「土地與房屋均向第三人購買」，足證被告並非原始取得。⒊被告答辯三狀則稱由潘林金茸以被告為起造人，完成系爭房屋之建造後，將房地點交給被告，顯見系爭房屋為潘林金茸所建造，並於建竣後才連同土地、房屋一併點交給被告，此與一般預售屋之買賣並無不同，地上建物都由建商所出資與營造，被告並非出資購買建材、支付營造勞務之建造人，亦無從原始取得。
㈤被告就其無權占有部分，使原告受有損害，且受有相當於土
地租金之利益。無論依民法第184條之侵權行為請求權，或民法第179條之不當得利請求權，被告應給付原告該等相當於租金利益之數額。系爭房屋位於文化北路與正義北路之間，為三重地區最繁華之商圈，且臨近「捷運臺北橋站」大約300公尺鄰近商家林立、生活機能完善，顯有相當之使用收益價值，依土地法第97條第1項規定，則被告：
⒈每月應給付新臺幣（下同）3,181,101元x10%/12=26,509元。
⒉原告於99年8月12日取得土地所有權。計算至起訴之101年10
月止共26個月，被告應給付期間內「相當於租金之損害賠償或不當得利額」26,509元x26個月=689,234元。
⒊另請求自起訴書狀送達起至拆除騰空返還之日之按月26,509元之金額。
㈥爰依民法第767條、第179條、第184條規定提起本訴等語。
併為聲明：⒈被告應自新北市○○區○○○路○○○巷○○號建物占有原告新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地之如附圖（新北市三重地政事務所102年1月30日土地複丈成果圖）所示之位置（面積36.19平方公尺）遷出並拆除騰空，將土地返還原告。⒉被告應給付原告689,234元及自起訴書狀繕本送達翌日起至返還訴之聲明第一項土地之日止，依年息百分之五計算之利息。⒊被告應自101年11月份起至返還訴之聲明第一項土地之日止，按月於每月12日給付原告26,509元，及自應為給付之日起算至實際清償日止依年息百分之五計算之利息。⒋第一項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭土地與系爭房屋係被告於56年1月24日向潘林金茸出資
價購，由潘林金茸以被告為起造人，完成系爭房屋之建造後，將房地點交於被告，因建物未辦理保存登記，故無法辦理所有權第一次登記。嗣被告之子 游順安 向原告及林義山借貸200萬元，應原告之要求，除由被告及游順安共同簽200萬元之本票外，同時要求被告將所有坐落系爭土地設定360萬元最高限額抵押權予林義山，及將其上之系爭房屋辦理稅籍登記變更為原告名義，作為借款之擔保，俟清償完畢再回復為被告名義。後游順安因屆期未清償上開200萬元借款，林義山乃行使抵押權依法聲請拍賣系爭土地，經鈞院以98年度司拍字第1441號裁定准予拍賣系爭土地在案。林義山便持鈞院98年度司拍字第1441號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請就系爭土地為強制執行，經鈞院99年度司執字第15842號拍賣抵押物強制執行程序執行後，受償2,894,273元在案，系爭土地則由原告拍定取得。惟於拍賣抵押物執行程序終結後，林義山認所有之200萬元借款債權，仍有部分債權計1,353,740元未受償，並以鈞院99年司執字第15842號強制執行金額計算書分配表為據。是林義山為使債權獲得滿足，乃繼續持被告所簽發之上開本票，向鈞院聲請裁定就本票強制執行，鈞院以100年度司票字2084號裁定准予強制執行在案。之後林義山以鈞院100年度司票字第2084號為執行名義，聲請強制執行，經鈞院以100年度司執字98370號強制執行程序進行執行，後以查無被告財產可供執行為由，於100年度11月14日發給林義山100年度司執字第98370號債權憑證，並報結程序。而林義山在取得上開債權憑證後，再就坐落於系爭土地上之未辦保存登記之系爭房屋，擁有占有、管理及事實處分權為由，再持上開債權憑證向鈞院聲請再予強制執行，並由鈞院以100年度司執字第122452號強制執行程序執行，而原告亦於100年12月13日出具切結書予鈞院民事執行處，表明系爭房屋之房屋稅納稅義務人，由被告變更為原告，唯原告實際上並未占有或管理、使用系爭房屋，被告亦未讓與系爭房屋事實上處分權予原告，原告就系爭房屋無任何法律上之權益。後被告就上開執行程序提起債務人異議之訴，主張債務業已清償，經鈞院101年度訴字第252號民事確定判決，以債務清償完畢為由，撤銷鈞院100年度司執字第122452號清償票款事件之強制執行程序，之後原告再提起本件拆屋返地之訴。
㈡本件原告於拍賣取得系爭土地之前，即明知系爭土地及其上
系爭房屋均為被告所有，而辦理稅籍變更登記僅為供債務之擔保，並非將系爭建物之事實上處分權移轉原告，有原告所立切結書可證。本件債務既已清償完畢，原告自應將稅籍變更為被告。另系爭土地及系爭房屋係被告於56年1月24日因買賣而取得，後因擔保第三人之債務，遭債權人向鈞院聲請拍賣土地，嗣由原告承受，故原告夥同第三人僅聲請拍賣土地，未就其上系爭房屋併付拍賣，依民法第838條之1規定視為已有地上權之設定，原告要求拆屋還地，並無理由。被告是合法取得系爭土地及系爭房屋，原告只有拍賣取得系爭土地，依民法第876條規定，被告有法定地上權。
㈢系爭房屋係由原地主潘林金茸所自建，其夫為 潘子清 。證人
游正道 證稱：「（系爭房地是誰蓋的？）房子建好之後，將房地一次買下來的，是我向 潘仔清 買的…」等語，可知系爭房屋係地主自建自售，縱如原告所主張系爭房屋未辦理所有權登記，依最高法院80年台上字第923號判決意旨，否認被告為系爭房屋之所有權人，惟系爭房屋既係原地主潘林金茸所自建，將房地一併出售並點交於被告，縱使建物所有權之移轉行為無效，然被告亦取得系爭房屋之事實上處分權，與所有權人之權能，實屬無異，依上揭規定，為顧全經濟作用，應有適用或得類推適用最高法院48年台上字第1457號判例、102年度台上字第580號判決及民法第425條之1之規定，認於系爭房屋得使用期限內推定有租賃關係存在；再系爭房屋之所有權既屬原始起造人即潘林金茸之繼承人所有，則原告起訴被告要求拆屋返地亦無理由。
㈣原告於拍賣取得系爭房屋所在之基地（即系爭土地）前，即
知有系爭建物存在，並書立切結書，切結被告並未讓與系爭建物之事實上處分權，則原告夥同林義山就系爭基地設定抵押時即知有系爭房屋存在，顯非善意第三人，則原告訴請拆屋返地，實有故為損害被告之利益及違反誠信原則，有違民法第148條之規定。
㈤系爭土地位於陃巷之中，無大眾運輸工具可直通，交通不便
，非居於商賈要衝之地，目前由被告與配偶游正道、次子游添印及參子 游春發 與伊妻 徐明麗 、子 游博丞 、 游智翔 等8人共同居住，以資源回收維生，而被告為00年0月00日生，現年76歲，無工作能力，僅靠政府每月發放3,000元之敬老津貼營生，又系爭土地99年公告地價為15,280元/平方公尺、面積36.19平方公尺，總價為552,983元，如鈞院仍認被告不免給付租金之義務，則以年息百分之一為當等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：被告於56年1月24日向潘林金茸購買系爭土地及其上之系爭房屋，並因此取得系爭土地所有權，惟系爭房屋因未辦理保存登記而無法辦理所有權移轉登記為被告所有，系爭土地及系爭房屋均已交付被告居住使用。嗣因被告之子游順安向原告及第三人林義山借貸200萬元，而由被告提供系爭土地設定360萬元最高限額抵押權予林義山，及將其上之系爭房屋辦理稅籍登記變更為原告名義，作為借款之擔保，俟清償完畢再回復為被告名義。嗣經林義山向本院聲請拍賣抵押物即系爭土地，由本院98年度司拍字第1441號裁定准許，復經林義山持該裁定聲請為強制執行，由本院於99年度司執字第15842號強制執行程序中，將系爭土地拍賣，而由原告拍定並於99年8月12日取得系爭土地所有權。
有買賣契約書及房屋稅通知書、系爭土地之土地登記第一、二類謄本、臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處98年契稅繳款書、原告書立切結書一份附卷可稽（見本院卷第83-84頁、第8-11頁、第96頁）。
四、兩造爭執要點為：㈠本件是否得類推適用民法第425條之1，而推定在系爭房屋得使用期限內，有租賃關係？㈡若否，則本件是否適用民法第876條第1項或第838條之1第1項，而視為已有地上權之設定？㈢若被告占有系爭土地係無合法權源，則原告得請求被告給付之範圍？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠本件是否得類推適用民法第425條之1，而推定在系爭房屋得使用期限內，有租賃關係：
⒈按民法第425條之1規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所
有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意（最高法院99年臺上字第1723號判決意旨參照）。準此，民法第425條之1所指「所有權讓與」應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形。又未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，既實屬無異，則依上開法條立法意旨，所謂「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」，解釋上亦應包括土地之所有權或事實上處分權，及其土地上之房屋之所有權或事實上處分權，同屬一人所有之情形。故於土地所有權及其土地上之房屋事實上處分權同屬一人所有，而僅將土地所有權讓與他人時，亦應推斷土地受讓人默許僅有其土地上之房屋事實上處分權之讓與人繼續使用該土地，而得類推適用民法第425條之1，始無悖於誠信原則及社會正義之要求。
⒉查被告於56年1月24日向潘林金茸購買系爭土地及其上之系
爭房屋，並因此取得系爭土地所有權，惟系爭房屋因未辦理保存登記而無法辦理所有權移轉登記為被告所有，系爭土地及系爭房屋均已交付被告居住使用。嗣因被告之子游順安向原告及林義山借貸200萬元，而由被告提供系爭土地設定360萬元最高限額抵押權予林義山，復經林義山向本院聲請拍賣抵押物，進而聲請強制執行，由本院於99年度司執字第15842號強制執行程序中，將系爭土地拍賣，而由原告拍定並於99年8月12日取得系爭土地所有權等情，已如前述，足見系爭土地及其上之系爭房屋原係被告於56年1月24日向潘林金茸所購買取得，僅因系爭房屋為未辦理保存登記之建物而無法辦理所有權移轉登記為被告所有，惟被告亦因買賣而自潘林金茸受讓取得系爭房屋之事實上處分權。則本件依上列說明，系爭土地所有權及其土地上之系爭房屋事實上處分權既同屬被告所有，原告經由法院拍賣程序取得系爭土地所有權後，自應推斷原告默許被告繼續使用系爭土地，而得類推適用民法第425條之1，認兩造間推定在系爭房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。㈡承上，本件既得類推適用民法第425條之1，而推定在系爭房
屋得使用期限內，有租賃關係，則其餘有關⒈若否，則本件是否適用民法第876條第1項或第838條之1第1項，而視為已有地上權之設定？⒉若被告占有系爭土地係無合法權源，則原告得請求被告給付之範圍等兩造爭點，即無庸再予審究。㈢按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，民法第767條第1項前段、第179條前段、第184條第1項前段定有明文。綜上所述，兩造間推定在系爭房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，足見被告占有系爭土地即有合法權源，並非無權占有，且有法律上原因，亦無不法侵害原告之權利可言，是原告主張依民法第767條、第179條、第184條規定請求被告拆屋還地及給付相當於租金數額之金錢，即屬無據，不應准許。
五、從而，原告依民法第767條、第179條、第184條規定，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國102年11月28日
民事第二庭法官楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中華民國102年11月28日
書記官鄭舒方