臺灣高等法院109年度上易字第336號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第336號刑事判決

裁判日期：民國109年03月25日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第336號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李旻哲上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易緝字第34號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14636號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李旻哲於民國106年間受僱告訴人 郭嘉怡 在臺北市○○區○○路0段000巷00號經營之「彩虹餐廳」擔任會計，負責每日管理餐廳內營收、帳務，為從事業務之人。詎被告竟意圖為自己不法所有，於107年4月27日(下稱27日)收取餐廳內總營收新臺幣（下同）7萬5,000元現金後，將業務上所保管持有之上開款項，並未依規定於翌日即10
7年4月28日（下稱28日）將款項繳回給告訴人而將款項予以侵占入己，經告訴人多次催促予仍未歸還。因認被告涉刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照。本件以下其餘所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第12
8號著有判例足資參照。
四、檢察官認被告李旻哲涉犯業務侵占罪嫌，係以：被告之供述、證人即告訴人郭嘉怡之證述及告訴人所提出之營收對帳單等證據為其論據。訊據被告固坦承於106年間受僱於告訴人所經營之「彩虹餐廳」，自106年10月起擔任會計職務，負責該店每日營收之記帳、買單，並須將款項結算保管後翌日交給告訴人，案發當日確有營收約7萬多元現金並未繳回等情無訛，惟堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：「27日當天營收7萬多元，下班後就放在身上，晚上先去找朋友 丁柏閔 聊天，後來再去按摩，按摩付錢時錢還在，錢都是用橡皮筋捆好放在褲子後面的口袋，後來回家後隔天就發現錢不見了，有去按摩店跟老闆娘調監視器，後來去龍山寺捷運站夜市口的派出所報警，監視器隔壁剛好有人拔罐所以拉起簾子沒辦法照到按摩的畫面等語，後來有跟告訴人講掉錢，但是錢還不出來，洵無業務侵占犯行。」等語。經查：
㈠被告受僱於告訴人所經營之「彩虹餐廳」擔任會計職務，工
作內容為每日記帳買單、收款，並須保管營收款項，於翌日將款項交給告訴人，為從事業務之人，被告於27日晚間有收取店內營收款項7萬5,000元之現金，並於下班後攜離店外，翌日即28日並未歸還告訴人等情，業經被告坦承無訛，核與證人即告訴人郭嘉怡於警詢、偵查、審理中證述情節相符，並有告訴人所提出彩虹餐廳之營收對帳資料在卷可查（見偵字卷第25至49頁），足信為真實。
㈡按刑法第336條第2項業務侵占罪之成立，必具有不法所有
之意思，變易持有為所有之意，方與本罪構成要件相符。則本件被告雖未將款項歸還告訴人，厥應審究者，係被告是否係出於意圖為自己不法所有，而將款項侵占入己。
㈢證人即告訴人郭嘉怡於偵查中證稱：「李旻哲到公司上班約1
年多，27日營收有7萬5,000元，28日李旻哲說錢去按摩時弄丟了，李旻哲沒有說要如何還錢，他說沒錢。」等語（見偵卷第70頁）；於原審審理中證稱：「每日營收所收取的百元及千元鈔，是直接交由會計隔日繳回…餐廳營業日為每週經營7天，營業時間下午1點到晚上12點左右。李旻哲平日到達餐廳時間約下午2點左右，待到公司結束，可能會更晚一點，到他做完帳後才離開，隔天會把錢連同所有報表，放在塑膠夾鏈現金袋中交給我…在這之前李旻哲都有以公司規定的方式將前一日營收交付…(案發)27日星期五這天我有去彩虹餐廳，隔天28日打電話問被告怎麼還沒有過來（證人觀看手機），打了2通，被告都沒有接，第一通是28日下午
3點，第二通是下午3點4分，被告都沒有接，下午3點9分時被告有傳訊息給我，說有事情要跟我說，後來被告就直接打我手機，我那時就有請被告回公司，當面跟我講。被告說他錢搞丟了，不見了，我問他怎麼不見了，他說去按摩店按摩，隔天起床就發現不見了。我有問被告有無去報警，被告回答我說警察不受理，要他先去找按摩店問清楚，要被告自己先去按摩店調監視器。…後來被告當天大約下午4點多左右有過來跟我說錢不見的經過。…我記得我那時問被告有無去調按摩院監視器，被告有先回答我說那個角落是沒有攝影機。…我有要求被告要把錢先補回來，後面要怎麼處理這些事情，被告說他會再跟我聯絡，被告說要籌錢看看。」等語（見原審卷第73至81頁）。以上證人即告訴人郭嘉怡證述被告於28日未依慣例交付前一日之營收，僅告知遺失，迄今仍未交還等情明確。
㈣又經原審當庭勘驗證人郭嘉怡持有0000000000行動電話，與
被告所持有0000000000行動電話，於107年4月28日有如下的訊息對話紀錄：「下午3點03分、3點04分證人郭嘉怡分別打電話給被告，訊息顯示無回應。下午3點09分被告傳簡訊：『有事情跟你講』給證人郭嘉怡。107年4月29日凌晨零時48分證人郭嘉怡傳簡訊『事情處理的如何？』給被告。被告於凌晨1時11分，傳『姐我在等消息明天跟你說』簡訊給證人郭嘉怡。」等語，有勘驗筆錄及截圖畫面在卷可佐（見原審卷第80、113、114頁），核與證人即告訴人上開證述情節相符。足認被告之工作內容本為下班後須將款項攜回保管，並於隔日交給告訴人，被告於翌日雖未準時上班，然於告訴人撥打電話後數分鐘內即以簡訊、電話聯絡之方式告知告訴人款項遺失之事，並無心虛而置之不理之情，且被告於第一時間告知告訴人款項遺失之經過，均與本件於警詢、偵審中之答辯自始一致，是以被告所述前後並無矛盾，尚值採信，已難僅以被告並未將款項繳回，逕認被告有將款項易持有為所有之不法所有意圖。
㈤據被告供稱，其於27日下班後，係先與朋友見面後，再前往
按摩等情，業經證人即被告友人丁柏閔於原審審理時結證稱：「當天被告臨時來機車行找我，我不知道被告在餐廳當會計，大概在當天晚上11、12點多在我家附近公園，聊到被告弟弟出車禍的事情。」等語（見原審卷第85至90頁）。另證人即按摩店負責人 姜碧英 則於原審審理時結證稱：「我是天誠足體養生館的負責人兼櫃台，被告發生事情時我已經離開回家了，我不知道是哪一天，第二天被告來說錢掉了，我問他掉多少錢，他說7萬多元，我說到目前為止，都還沒有客人進來，因我們公司只有1樓，你趕快去找，我馬上調監視器開給被告看。第一次是被告自己來，我跟被告說你趕快去床下找找看，…我監視器開給被告看，因我們那個監視器，就是客人趴下去時，那個床下面有一個籃子，專門裝客人的東西，那個監視器就專門對著這個籃子的，絕對拍得到。…第二次被告有帶一個警察來，我就跟警察說我監視器給你看…，警察連問都沒有問，就直接帶走了…第一次被告來的時間是下午來，大概1點，我平常都是12點多、1點上班，被告幾點來我真的忘記了，被告第一次來的時候大概是我上班時間。被告與警察第二次共同到按摩店好像是同一天，同一天來2次。」等語（見原審卷第82至85頁）。則被告所供稱27日下班後至28日上班前之行程，確經證人丁柏閔、姜碧英證述屬實，應值採信。
㈥再被告於發現所保管之款項遺失後，有前往按摩店調閱監視
器2次，然監視器並未照到，係因位置旁邊有人在拔罐，那個簾子有放下來，所以照不到本人等情，為被告於原審審理時 陳明 在卷（見原審卷第85頁），然無論調閱監視器之結果是否有助於被告尋回款項，被告確實於翌日(28日)下午先自行、復偕同警方前往按摩店調閱監視器2次以查找款項無訛。且依證人姜碧英所證，被告前往之時間點應係在被告撥打電話給告訴人之日(28日)下午3點前所為，足徵被告所稱發現錢不見之後，有積極前往尋找款項且請求警方協助，嗣於尋款未果後，即如告訴人所述於案發翌日下午4時至彩虹餐廳店內向告訴人坦承遺失款項之事，應堪認定，倘上開款項確係遭被告不法侵占，衡情被告當無主動報警使自己陷於遭受調查之虞。蓋一般民眾至警局、派出所報案時，警方基於立案慎重考量而未受理報案或進而未開立報案三聯單之情形者，並非少見，被告於報警後雖未獲警方開立報案三聯單，然證人姜碧英已證稱被告有偕同員警一同至按摩店調閱監視器等情無訛，足徵被告確有向警方告知款項遺失之事，只因尚無法確定是否於按摩店遭竊或遺失而未完成報案等情，可信為真。至檢察官於原審聲請函詢調查被告是否有於28日前往派出所報案之情，即無調查之必要。
㈦綜上所述，被告辯稱其於28日起床後，才發現保管之營收款
項遺失導致無法歸還告訴人，並無侵占犯意等情，並非全然無據，足以採信。被告雖未盡保管款項之責，且無法確認款項遺失之地點、時間，對於自身工作責任顯有輕忽，致未依規定將款項繳回告訴人，然尚難據此推導出被告有業務侵占犯行之結論，卷內亦無以認定被告主觀上係以侵占之不法所有之意圖，而將本案營收款項據為己有之積極證據存在，本於「罪疑為輕，利歸被告」之原則，自應為被告有利之認定。本件依檢察官所提出之證據，仍有前述之合理懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚不足以證明被告有檢察官所指之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有業務侵占犯行，其犯罪自屬不能證明。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：原審同此認定，認不能證明被告李旻哲犯罪，而諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「依被告於警詢、偵查及原審之供述及告訴人於警詢、偵查之證述可知，被告自4月27日至4月30日止有多項違常之處，且被告所辯，迄今未指出任何證明方法以供法院調查而信其為真實，被告於案發後除有多項違常情形，於遺失該筆款項後，究係否出於己意而於第一時間報警處理或積極原途折返逐一查詢確認，抑或系被告在他人要求下始報警處理？既屬被告所辯違常與否及是否涉及業務侵占之重要事證，此部分被告既未於警、偵訊及審理時積極提出，以供查證，是其所辯是否可採，仍屬有疑，原判決認事用法即有違誤。」等為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能證明被告李旻哲有業務侵占之不法犯意之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告李旻哲有業務侵占犯行之有罪心證，業如上述。雖被告未能與告訴人達成民事和解，然被告供稱其仍陸續清償其所遺失之上開款項，目前尚餘2萬7千元未還等語(見本院卷第46頁)，然本件不能證明告訴人未入帳之款項遭被告業務侵占，基於罪疑惟輕、無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。綜上所述，既不能證明被告涉有上揭檢察官所指之業務侵占犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤偵查起訴，檢察官蒲心智上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國109年3月25日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官鍾雅蘭法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國109年3月25日