裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第322號刑事判決
裁判日期：民國109年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第322號上訴人即被告 范姜福榮 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1397號，中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2407號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
范姜福榮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、范姜福榮前㈠於民國87、88年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以88年度毒聲字第949號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年3月4日執行完畢出所，並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以88年度偵字第2566、3606號號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢5年內，於88年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以88年度毒聲字第6764號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認其有繼續施用毒品傾向，又經桃園地院以88年度毒聲字第7173號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，再經桃園地院以89年度毒聲字第2351號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於89年5月3日因停止戒治出所，嗣經桃園地院以89年度毒聲字第4803號裁定撤銷停止戒治，於89年10月20日入所施以強制戒治，於90年5月13日強制戒治執行完畢，刑案部分經桃園地院以88年度壢簡字第1313號判決判處有期徒刑3月，於90年8月13日執行完畢（不構成累犯）。㈡於103年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以103年度審訴字第832號判決分別判處有期徒刑1年1月、7月，應執行有期徒刑1年6月，范姜福榮不服提起上訴後，經本院以103年度上訴字第2311號判決駁回上訴確定，於105年9月2日因縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年3月16日晚間6時許，在其位在桃園市○○區○○路00巷00號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合加水稀釋溶解後置入針筒內，再以針筒靜脈注射至體內之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因范姜福榮為毒品列管人口，於108年3月17日下午某時許經桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）草湳派出所員警通知到場採集尿液送驗後，其於有偵查權限之員警尚未發覺其上揭犯行前，即主動向員警坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而接受裁判，並同意採尿，其於同日下午5時許，經警採集之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北（下稱台灣檢驗公司）以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀確認檢驗，亦確呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經楊梅分局報請桃園地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告范姜福榮（下稱被告）對本院準備程序期日提示之卷證，均同意其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告於本院準備程序期日均同意其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於警詢、原審及本院坦承不諱（見偵卷
第13頁、原審卷第32、37頁、本院卷第138至140、162、163頁），並有楊梅分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表及勘察採證同意書各1份在卷可稽（見偵卷第28、29頁）。而其上開所採集尿液經送台灣檢驗公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀確認檢驗，確呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應乙節，有楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單及台灣檢驗公司108年4月2日出具之UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見偵卷第30、31、75頁），堪認被告前揭任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
查本件被告前於87、88年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以88年度毒聲字第949號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年3月4日執行完畢出所，並經桃園地檢署檢察官以88年度偵字第2566、3606號號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢5年內，於88年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以88年度毒聲字第6764號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認其有繼續施用毒品傾向，又經桃園地院以88年度毒聲字第7173號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，再經桃園地院以89年度毒聲字第2351號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於89年5月3日因停止戒治出所，嗣經桃園地院以89年度毒聲字第4803號裁定撤銷停止戒治，於89年10月20日入所施以強制戒治，於90年5月13日強制戒治執行完畢，刑案部分經桃園地院以88年度壢簡字第1313號判決判處有期徒刑3月，於90年8月13日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應依法追訴處罰。
㈢綜上，本案事證明確，被告前揭施用第一級、第二級毒品犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告施用前持有微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安
非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。
㈣依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於103年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以103年度審訴字第832號判決分別判處有期徒刑1年1月、7月，應執行有期徒刑1年6月，被告不服提起上訴後，經本院以103年度上訴字第2311號判決駁回上訴確定，於105年9月2日因縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告於上述施用第一級、第二級毒品罪之案件，甫於105年9月2日因縮短刑期執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯施用第一級、第二級毒品之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，依累犯規定加重其最低本刑。
㈤又按刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而
受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得符合自首之規定減輕其刑(最高法院24年上字第1162號及26年上字第484號判例參照)。查被告經警通知到場採集尿液送驗後，於有偵查權限之員警尚未發覺其上揭犯行，即主動向員警坦承施用第一級、第二級毒品而接受裁判等情，有楊梅分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1份在卷可稽（見偵卷第28頁），堪認符合自首要件，經衡酌其情節，認宜減輕其刑，爰就被告所犯，依刑法第62條前段規定減輕，並依法先加後減之。
㈥另被告雖請求依刑法第59條酌減其刑云云。然按犯罪之情狀
顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查海洛因及甲基安非他命分屬第一級、第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其恣意混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，實屬不該，且難認有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，就其所為，自無刑法第59條之適用餘地。
三、撤銷改判之理由：㈠原判決以被告犯施用第一級毒品罪事證明確予以論罪科刑，
固非無見。惟按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又按量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。查被告所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其於有偵查權限之員警尚未發覺其上揭犯行，即主動向員警坦承施用第一級、第二級毒品而接受裁判，符合自首要件，犯罪後始終坦承施用第一級、第二級毒品犯行，未有飾詞狡辯、浪費司法資源之舉，堪認已有悔悟之心，原審就被告所犯，量處有期徒刑1年，量刑顯然過重，違反比例原則及罪刑相當原則，容有未當。被告提起上訴，據此指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有觀察、勒戒、強制
戒治及因施用毒品案件經論罪科刑之前案紀錄，竟仍不思戒除毒癮，再犯本件施用第一、二級毒品罪，所為應予相當之非難，惟考量施用毒品以戕害自我身心為主，對他人及社會、國家之危害程度較輕，且犯後自首並始終坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、情節、智識程度為高中肄業（有其個人戶籍資料查詢結果附於原審卷第15頁）、於警詢時自承家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（見偵卷第12頁）等一切情形，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國109年3月25日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國109年3月26日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。