裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2271號刑事判決
裁判日期：民國109年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2271號上訴人即被告 張育華 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第296號，中華民國108年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第378號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張育華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案含第一級毒品海洛因之白色粉末壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重：零點貳玖參玖公克）、含第二級毒品甲基安非他命透明結晶貳包（含包裝袋貳只、驗餘淨重合計：玖點玖玖貳柒公克），均沒收銷燬，扣案之吸食器壹組，沒收。
事實
一、張育華明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法施用與持有，竟仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年11月7日凌晨5、
6時許，在新北市○○區○○路000號4樓之1居所，以將海洛因、甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日12時30分許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往上址搜索，當場扣得含有海洛因1包（含包裝袋1只、驗餘淨重：0.2939公克）、甲基安非他命2包（含包裝袋2只、驗餘淨重合計：9.9927公克）、吸食器1組、分裝袋20個、電子磅秤1台、FM2藥品2包、改造手槍2枝、彈殼1顆、子彈8顆、彈匣3個（涉嫌持有槍彈罪嫌部分，另經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴）、IPHONE手機1支，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分
（一）本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序及審理期日均同意做為證據（見本院卷第154頁至第155頁、第208頁至第210頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
（二）又所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第378號卷，下稱毒偵卷第11頁、第45頁；臺灣新北地方法院108年度審訴字第296號卷，下稱原審卷第66頁、第74頁：本院卷第211頁），且被告遭查獲時為警採集之尿液檢體（檢體編號：107031號）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有國道公路警察局刑事警察大隊勘察採證同意書1紙（見毒偵卷第37頁）、國道公路警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表1紙（見毒偵卷第39頁）、台灣檢驗科技股份有限公司107年11月19日濫用藥物檢驗報告1紙（見毒偵卷第35頁）在卷可佐，且扣案之白色粉末1包（含包裝袋1只、驗餘淨重：0.2939公克）、透明結晶2包（含包裝袋2只、驗餘淨重合計：9.9927公克）經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該公司107年11月20日濫用藥物檢驗報告
3份（見毒偵卷第47頁至第49頁）可徵，另有國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1紙（見毒偵卷第27頁至第30頁、第31頁）在卷可稽，暨吸食器1組（見毒偵卷第31頁）扣案可憑，是被告之任意性自白與事證相符而足採信。另被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度毒聲字第2號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年4月10日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官於102年4月11日以101年度毒偵字第7507號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第1597號判決判處有期徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑5月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第27頁至第56頁）在卷可佐。是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品經法院判處罪刑確定，即無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，並無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法訴追處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照）。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以事實欄所示方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（二）被告前：(1)因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以1
03年度簡字第1597號判決判處有期徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑5月確定；(2)因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第2430號判決判處有期徒刑
3月確定；(3)因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以1
03年度簡字第2440號判決判處有期徒刑4月確定，前揭(1)至(3)案件，再經臺灣新北地方法院以103年度聲字第4958號裁定定其應執行有期徒刑10月確定（下稱甲刑期）；(4)因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第364號判決判處有期徒刑3月確定；(5)因違反藥事法等案件，經臺灣新北地方法院以103年度審簡字1538號判決判處有期徒刑6月、6月（上2罪得易科罰金）、6月，定應執行有期徒刑10月（得易科罰金部分）、6月確定；(6)因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第4773號判決判處有期徒刑6月確定，上開(4)至(6)案件，再經臺灣臺北地方法院以104年度聲字第1846號裁定定其應執行有期徒刑1年10月確定（下稱乙刑期）；(7)因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以104年度訴字第736號判決判處有期徒刑8月、6月確定，後經臺灣新北地方法院以105年度聲字第2918號裁定定其應執行有期徒刑1年確定（下稱丙刑期）。嗣甲刑期於104年10月28日執行完畢後，接續執行乙刑期（指揮書執行完畢日期106年8月28日），再接續執行丙刑期（指揮書執行完畢日期107年8月28日），但被告於105年12月5日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣後因另犯他案遭撤銷假釋，需執行所餘殘刑1年6月18日（現在監執行中）。審酌被告雖有於假釋（保護管束）期間故意犯罪而經撤銷假釋之情形，惟接續執行案件中應先予執行之罪刑部分（即甲刑期部分）既已於104年10月28日執行期滿，則被告仍應構成累犯；又參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被告前已有多次施用毒品之前案記錄，且曾多次入監執行有期徒刑，但其於受有期徒刑之執行完畢後，仍於5年期間內之中期，故意再次犯相同罪質之施用毒品犯行，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，佐以被告所犯為施用第一級毒品罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形。基上，被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。經查，警方確實因被告所供出毒品之來源，因而查獲綽號「乖寶」之人（真實姓名詳卷）涉嫌販賣毒品罪嫌，並經移送臺灣新北地方檢察署偵辦乙節，有內政部警政署國道公路警察局108年8月14日國道警刑字第1080016747號函1紙暨檢送之國道公路警察局108年4月12日刑事案件移送書1份在卷可佐（見本卷第63頁、第65頁至第80頁），是被告施用毒品之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應予減輕其刑，並依法先加後減之。
（四）至被告固於員警對其實施採尿前，即於警詢中坦承施用毒品之犯行，惟本案係員警持臺灣新北地方法院所核發之搜索票至時遭通緝之被告位在新北市○○區○○路000號4樓之1之藏匿處進行搜索，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命2包、第一級毒品海洛因1包及毒品吸食器1組，是員警對於被告有施用毒品之犯嫌，已可合理懷疑，並得特定被告應有施用毒品之事實，故被告就施用毒品之犯行並非在員警尚未發覺前，即主動向員警供承所犯，並無自首之情事，附此敘明。
四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告曾供出毒品之來源，因而查獲他人涉嫌販賣毒品罪嫌，是應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，業如前述，原審判決未及注意上情，並未適用上開減刑規定，顯有未洽。被告上訴陳稱：我有供出上游，應該可以減刑乙節，為有理由。至被告上訴意旨雖另稱：被告遭查獲後坦承罪刑並交代一切犯行，員警始知被告之罪行，且原審於被告第一次施用第一級毒品就科以11個月有期徒刑，實屬過重，目前被告已知悔悟，希望可以改判較輕刑責云云，然查，被告就施用毒品之犯行並非在員警尚未發覺前，即主動向員警供承所犯，並無自首之情事，已如前述，且原判決業已斟酌被告犯後坦承犯行之態度，與其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況及施用毒品犯行具病患性質等情形，而就刑法第57條各款之科刑審酌事由予以衡量在案。從而，原審本於其裁量職權，所為之量刑，並無量刑過重或違反比例原則、罪刑相當原則之情，是被告此部分之上訴並無理由，應予駁回，但原判決既有上開違失，即無從維持，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒等處分，及法院判刑後入監執行，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案施用毒品犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲，惟念其犯後坦承犯行，已有悔悟之心，是其態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的，再佐以施用毒品之犯行係殘害自身健康，本質上具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，與被告自 陳勉持 之家庭經濟狀況（見毒偵卷第9頁）及其學歷為高職畢業，先前從事汽車買賣，有1名子女之生活狀況（見本院卷第155頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收部分：
（一）扣案含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包（含外包裝袋1只、驗餘淨重：0.2939公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之透明晶體2包（含外包裝袋2只、驗餘淨重合計：9.9927公克），分屬第一、二級毒品，是依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收銷燬，而包覆上開毒品之包裝袋共
3只，因分別沾有微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，均無法完全析離，應整體視為查獲之第
一、二級毒品，亦應一併宣告沒收銷燬，此外，送鑑耗損之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。此外，扣案之甲基安非他命2包性質上既屬應絕對義務沒收之違禁物，雖因被告另案涉犯販賣第二級毒品罪嫌，業經臺灣新北地方法院108年度訴字第111號判決將之諭知沒收銷毀，嗣經本院108年度上訴字第2375號判決駁回上訴，再經最高法院以109年度台上字第158號判決確定，但並無證據可認目前已遭檢察官執行沒收銷毀而滅失，是本院仍於主文第三項諭知沒收銷毀，特此敘明。
（二）扣案之吸食器1組，屬被告所有，且係供其為施用毒品犯行所用之物，業經被告供承在卷（見毒偵卷第11頁、第45頁），是應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至其餘扣案物均核與本案無關，檢察官亦未聲請沒收，自無庸併宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國109年3月25日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官林庚棟法官葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國109年3月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。