裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1833號刑事判決
裁判日期：民國90年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一八三三號
上訴人即被告丁○○指定辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第二五○號，中華民國九十年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第六一五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、丁○○基於轉讓第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，自民國八十七年七、八月間起，至八十八年六月底止，在宜蘭縣○○鎮○○路加油站及其他不詳處所，連續多次無償轉讓安非他命予乙○○、丙○○施用（以上二人由檢察官另案處理），最後一次於八十八年六月底，在宜蘭縣○○鎮○○路加油站，以每包毛重約零點七公克新台幣（下同）一千元之代價，轉讓安非他命予丙○○施用。嗣經警於八十八年七月七日十五時許，持搜索票在宜蘭縣○○鎮○○街○○○巷○○號查獲丙○○、乙○○施用毒品案件時，方查悉上情。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局、三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有販賣或轉讓安非他命予丙○○、乙○○之事實，辯稱：伊與丙○○、乙○○在案發前已一年未見面，且丙○○、乙○○前後證詞不一，不足採信云云。
二、經查：㈠被告丁○○無償轉讓安非他命多次予丙○○之事實，業據被告丁○○於原審訊問
時供承不諱，其於原審訊問時供稱：伊曾經拿錢拜託丙○○買安非他命，與丙○○一起吸食，... 伊買 來的安非他命沒有吸完的都放在丙○○那邊，丙○○如果要吸時可以吸，不過不可吸完，因為是拜託丙○○拿的，所以伊請丙○○吸，次數不會超過十次，...伊沒有販賣安非他命，但伊有給丙○○吸過安非他命，因為丙○○幫伊買安非他命等語（見原審卷第六十二頁、第七十四頁、第七十五頁）。又證人丙○○於警訊中，對其自被告處取得安非他命之事實，指證歷歷，其於警訊時證稱：伊毒品來源是以每小包（毛重約零點七公克）一千元向綽號「蓮霧」男子購得，綽號「蓮霧」男子為丁○○，伊是以電話0000000000和丁○○聯絡，再約定地點交易（最後一次是在八十八年六月底○○○鎮○○路的加油站前等語（見宜蘭地方法院檢察署八十八年偵字第二八六一號偵查卷第四頁正反面），雖證人丙○○於偵查中則改口稱：伊在警訊中所指綽號「蓮霧」之人，並非丁○○云云（見同上偵查卷第三十九頁背面），惟細觀證人丙○○於警訊中，除製作筆錄外，尚指認被告彩色近照，並明白證述被告所使用之行動電話號碼，而被告亦自承其綽號為「蓮霧」，並與證人丙○○熟識，顯見證人丙○○事後翻異前詞，推諉綽號「蓮霧」之人並非被告各語，要係迴護被告之詞，尚難採信。再被告丁○○與證人丙○○間對多次安非他命供需關係，究否均屬有償之對價關係，除證人丙○○於警訊時指稱以每小包（毛重約零點七公克）一千元向被告購得外，就其餘次數是否為有償關係？被告購入安非他命之價格若干？及被告於購入安非他命之初是否存有販賣安非他命營利之意圖？尚乏確切證據足資證明，是被告販賣安非他命之犯行，仍難遽而認定。然參佐證人丙○○於警訊中對曾自被告處獲得安非他命施用之證詞，及被告於原審訊問時自承無償轉讓之供述，應可認定被告與證人丙○○間，確存有轉讓安非他命之供需關係無誤，且依證人丙○○於警訊時證述曾以一千元代價自被告處取得毛重零點七公克安非他命等情及被告於原審訊問時自承多次無償轉讓予丙○○之供述判斷，以有利於被告之認定，應認被告多次提供證人丙○○安非他命之行為中，僅一次以一千元之代價轉讓，其餘均為無償轉讓。
㈡證人乙○○於警訊時證稱：伊施用之安非他命來源是以每小包（毛重約零點七公
克）一千元向綽號「蓮霧」之丁○○購買，伊是以電話0000000000和丁○○聯絡，在約定地點交易（最後一次是在八十八年六月底○○○鎮○○路的加油站前等語（見同上開偵查卷第五頁背面）；於檢察官偵訊時證稱：伊有向丁○○購買安非他命，是在丁○○於八十七年七、八月勒戒之前，丁○○因要入監勒戒，所以轉讓安非他命給伊，有四、五次，地點是五結加油站附近，雙方沒有秤子，所以重量不清楚，金額有一千元、二千元、三千元不等，因丁○○是看伊有多少錢就給多少，因為他要入監，所以不在乎。警訊時說買每包一千元，重量零點七公克是丁○○告訴伊大約重量，那次在光榮路加油站屬五結鄉，是最後一次等語（見同上開偵查卷第十六頁背面）；於原審訊問時證稱：伊認識被告丁○○約二、三年，伊想吸安非他命時，都會打電話給丁○○，丁○○如果有安非他命，就會拿到伊以前○○○鎮○○○街○○○號的住處和伊一起吸食，都沒有跟伊收錢，前後約二個月，丁○○綽號為蓮霧，丙○○有時候也和我們一起吸安非他命，丙○○有時也會帶安非他命過來，警訊中伊是說丁○○有拿一包安非他命給伊看，說這包市價要一千元，伊也有用電話跟被告聯絡，約定地點向被告拿安非他命，他沒空時就沒和伊一起吸食，都沒有收錢等語（見原審卷第四十一頁至第四十二頁）；於原審審理時證稱：伊吸食安非他命都是伊朋友丙○○、丁○○給伊的，我們一起吸，他們給伊的數量只有一次吸食的份量，伊起吸用很多次，伊以前曾經打電話給丁○○，問他有沒有安非他命，如果有伊會過去那邊向他拿來吸食，他給伊的份量只夠吸一次，以前都是打行動電話與丁○○聯絡，丁○○都沒有向伊收錢，伊從來沒有向丁○○買過，綽號「蓮霧」之男子即是當庭之被告，就是被告拿安非他命給伊吸食，警訊中所言並不實在，伊沒有向被告買安非他命，偵查中所言一千元、二千元、三千元是指被告拿給伊的安非他命市價大約這麼多錢等語（見原審卷第六十頁至第六十一頁）。互核證人乙○○先後於警、偵調查程序及原審審理中，對究否以金錢對價向被告購買安非他命之事實，前後證述不一，惟就確曾自被告處，多次取得安非他命施用之事實，證言均一致，是證人乙○○此部分前後相符一致之證言，應屬無瑕疵，而得作為認定本件事實真相之基礎。又觀之證人乙○○自承：與丁○○相識約有二、三年，以往亦常在一起與丙○○一同施用安非他命等語，可徵其與被告間，夙無怨懟，應無設詞誣攀之理，況被告於原審及本院九十年八月三十一日審理時均供稱：與丙○○及乙○○無過節等語（見原審卷第五十頁）。雖證人乙○○於警訊及偵審中所述，與被告聯絡之0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號）已經逾交通部「電信事業處理有關機關查詢電話通話紀錄實施辦法」中，有關行動電話通信發話紀錄六個月以內之保存期限，而無法查詢，有和信電訊股份有限公司九十年六月二十七日（九十）和信字第一○一一號函附於本院卷可稽（本院以起訴書及被告聲請調查證據之陳情書所載之0000000000號行動電話查詢，惟縱以0000000000號行動電話查詢，亦已逾六個月之保存期限，附此敘明），惟被告於警訊、原審及本院審理時均自承：該行動電話0000000000乃號 伊姐 所有，伊使用至八十八年三月底後，才為現在之號碼0000000000號等語（見同上偵查卷第三頁、原審卷第七十四頁、九十年八月三十一日審判筆錄），與證人乙○○所述大致相符，足見證人乙○○所述之聯絡方式，並非虛詞。綜上，本件被告於提供安非他命予證人乙○○時，究否取得對價一節，雖難單憑證人乙○○於警偵程序中所為之片面指證，率而論斷，仍須其他積極證據證明，或有間接證據可資補強此間之合理可疑。再參酌證人與被告間之關係，其等二人之聯絡方式等跡證，已可認定被告確有無償轉讓安非他命予證人乙○○施用之事實。被告空言否認上情，並抨擊被告證言之可憑信性，要屬無據，委無可採。至證人乙○○於本院九十年八月十七日訊問時翻異前詞證稱：被告沒有轉讓安非他命給伊，警訊時是警察恐嚇伊，說如果不配合的話，要讓伊死的很難看，伊當時被警察打，就說是被告云云，惟證人乙○○迭據檢察官偵訊及原審訊問時，均未敘及警察刑求之事實，且均為不利於被告之證述，是證人乙○○證稱係遭警察刑求始為不利被告之證述云云，應屬事後迴護被告之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件被告丁○○連續無償轉讓安非他命予丙○○、乙○○之事實及以
一千元代價轉讓毛重零點七公克安非他命一次與丙○○之事實，事證明確已如前述，公訴意旨僅以被告曾從中獲致對價，認應屬販賣之情，則乏直接或間接證據予以證明、補強。本件事證已臻明確，被告轉讓安非他命之犯行，堪以認定。
三、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所明列之第二級毒品，被告轉讓安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，其非法持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次轉讓安非他命予丙○○、乙○○之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨認被告交付安非他命予丙○○、乙○○時，尚有收取對價，所為應係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，容有未洽，詳如前述，惟轉讓毒品與販賣毒品，就其是否為無償提供抑有償給與，而有償給予時是否基於販賣營利之意圖，二者固有不同，但就改變原持有關係之觀點，兩者基本事實並無所異，均係由轉讓者或販賣者交付予受讓人或買受人之行為。是公訴人縱以被告係犯販賣毒品罪提起公訴，然此因與成立轉讓毒品罪間之基本犯罪事實係屬同一，本院於不妨害同一事實之範圍內，爰依法變更起訴書之引用法條，特此敘明。
四、原審認被告丁○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告多次轉讓安非他命予丙○○施用均係無償提供，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告屢次提供毒品予友人施用，戕害他人身體健康甚鉅，對社會整體健康亦具潛在危害，及其犯罪動機、目的、手段，本應重罰，惟念其除施用毒品外，尚無其他不良素行，犯罪後於原審坦承部分犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十年九月十九日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官鄧振球法官雷元結右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官梁雅華中華民國九十年九月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。