裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第75號民事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上易字第75號上訴人 劉素珍 訴訟代理人 陳惠伶 律師被上訴人 林燦輝 上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於民國103年12月29日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2885號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於104年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含變更之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第446條第1項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」。又按在第二審為訴之變更係合法而應准許者，原訴即視為撤回而消滅，第一審法院就原訴所為之裁判，當然失其效力，此際第二審法院僅得就變更之新訴為裁判，不得就原訴為維持或變更之判決。又第二審既專就變更後之新訴為裁判，即無須再就第一審訴訟費用為負擔之諭知（最高法院86年度台上字第2553號裁判參照）。查上訴人於第一審依民法第873-1條規定，請求：上訴人給付新台幣（下同）85萬元與被上訴人之同時，被上訴人應塗銷坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地（面積136平方公尺，下簡稱系爭土地）及其上000建號建物（總面積138.06平方公尺，一層面積64.87平方公尺、二層面積67.39平方公尺、電梯樓梯間面積5.80平方公尺，下簡稱系爭建物或房屋）之擔保債權總金額85萬元之抵押權（下簡稱系爭抵押權或抵押債權）乙節，於本院第二審變更依民法第767條及第242條規定，請求：被上訴人林燦輝與抵押人楊○炤間就坐落台中市○○區○○段○○○段000000地號土地及其上000建號建物，權利範圍均全部，於民國84年6月7日設定新臺幣捌拾伍萬元普通抵押權登記（清水地政事務所84年清字第012825號），應由上訴人劉素珍代位被上訴人林燦輝塗銷之，被上訴人並當庭同意上訴人上開訴之變更等詞在卷（見本院卷第97頁反面），揆諸首開說明，被上訴人既同意上訴人訴之變更，則上訴人變更之訴，即於法有據。又上訴人訴之變更既合法，則原訴（即第一審之訴）即視為撤回而消滅，第一審法院就原訴所為之裁判，當然失其效力，此際第二審法院僅得就變更之新訴為裁判，不得就原訴為維持或變更之判決。另上訴人並撤回：請求確認被上訴人對上訴人就坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地（面積136平方公尺）及其上000建號建物（總面積138.06平方公尺，一層面積64.87平方公尺、二層面積67.39平方公尺、電梯樓梯間面積5.80平方公尺）之抵押擔保債權為85萬元之上訴（見本院卷第97頁），合先敍明。
貳、訴訟要旨：
一、本件上訴人主張：緣訴外人楊○炤於民國（下同）84年6月7日就坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地（面積：136平方公尺，權利範圍全部）及其上同段000建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○○○號建物（總面積：
138.06平方公尺，權利範圍全部）（下稱系爭房地）之所有權全部，為被上訴人設定第二順位系爭85萬元普通抵押權。
嗣上訴人於86年4月23日向楊○炤購買系爭房地，並辦理過戶（查系爭房地上仍有系爭抵押權，及訴外人萬通商業銀行股份有限公司《下稱萬通銀行，其後因法人合併為訴外人中國信託商業銀行股份有限公司﹝下稱中國信託銀行﹞》之第一順位本金最高限額新臺幣480萬元抵押權）。其後被上訴人於103年5、6月間向原法院聲請拍賣抵押物即系爭房地，經原法院以103年度司拍字第200號裁定准予拍賣在案（下簡稱系爭拍賣抵押物裁定），並持系爭拍賣抵押物裁定，為執行名義，聲請原法院以103年度司執字第78446號強制執行系爭房地（下簡稱系爭執行案件）。又系爭房地之登記簿上所登記第二順位系爭抵押權之「擔保債權總金額」為「新台幣850,000元正」，「利息（率）」為「每百元日息一分計算」，「遲延利息（率）」為「無」，「違約金」為「依照契約約定」，故系爭房地之登記簿上所記載抵押權擔保債權之範圍，固包括原債權、利息、違約金，然「擔保債權總金額」為「新台幣850,000元正」，則超過「新台幣850,000元正」之部分，非屬本件抵押權所擔保債權之範圍，抵押權人即被上訴人並無請求抵押義務人之上訴人清償超過「擔保債權總金額」即「新台幣850,000元正」部分。又查系爭抵押債權之清償日為84年9月4日，則本金部分自84年9月4日至99年9月4日屆滿15年（民法第125條）。利息部分請求權時效為5年（民法第126條），自84年9月4日起，每5年算一次（①84年9月4日至89年9月4日，②89年9月5日至94年9月4日，③94年9月5日至99年9月4日），至99年9月4日屆滿時效。違約金時效15年（民法第125條），自84年9月4日至99年9月4日屆滿15年。查系爭抵押債權之請求權既罹於時效而消滅，故依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行案件之強制執行程序。又按民法第880條規定抵押權所擔保債權之請求權罹於時效而消滅，抵押權尚有5年除斥期間，被上訴人雖得行使抵押權，但上訴人以利害關係人地位，於104年4月9日代位提存清償系爭抵押債權之本金85萬元（台灣台中地方法院《下稱台中地院》104年度存字第0682號提存書；下簡稱系爭提存款），則系爭抵押權已消滅，故依民法第767條、第242條規定，請求被上訴人林燦輝與抵押人楊○炤間，就系爭房地所設定之系爭抵押權登記，由上訴人代位被上訴人塗銷之等詞。並求為判決：㈠請求廢棄原判決。㈡請求撤銷台灣台中地方法院民事執行處一０三年度司執字第七八四四六號債權人林燦輝與債務人劉素珍間拍賣抵押物強制執行程序（原訴）。㈢被上訴人林燦輝與抵押人楊○炤間就坐落台中市○○區○○段○○○段000000地號土地及其上000建號建物，權利範圍均全部，於民國84年6月7日設定新臺幣捌拾伍萬元普通抵押權登記（清水地政事務所84年清字第012825號），應由上訴人劉素珍代位被上訴人林燦輝塗銷之（變更之訴）。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：查訴外人楊○炤於84年6月7日將系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人向被上訴人借款85萬元（下簡系爭借款），惟楊○炤於到期日未償還系爭借款，卻於86年4月23日將系爭房地以買賣為原因，移轉登記予上訴人，上訴人取得系爭房地所有權後與銀行續約借款，續繳利息，卻未清償系爭借款，為保障債權，被上訴人遂聲請法院拍賣抵押物，並聲請法院強制執行。又按民法第145條及第880條之規定，系爭抵押權所擔保債權之請求權，雖經時效消滅，時效消滅完成後5年不行使，抵押權始消滅，是被上訴人仍得行使系爭抵押權。又系爭抵押權擔保金額為85萬元，抵押權設定契約書有利息及違約金的約定，被上訴人自得依民法第861條規定，聲請法院拍賣求償，其範圍應包括利息及違約金。但上訴人僅提存本金85萬元，並未清償利息及違約金，所以被上訴人不接受提存之85萬元。又查系爭抵押債權之利息部分，民法第126條5年時效之規定，被上訴人於103年7月21日向法院聲請強制執行，雖85年8月26日至98年7月20日間之利息已經消滅，但98年7月21日以後的利息，乃未罹於消滅時效等語，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴，及變更之訴。
參、得心證之理由：
一、上訴人主張：緣訴外人楊○炤於84年6月7日就坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號系爭土地及其上同段000建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○○○號建物之所有權全部，為被上訴人設定系爭85萬元第二順位普通抵押權。
嗣上訴人於86年4月23日向楊○炤購買系爭房地，並辦理過戶，且系爭房地之系爭抵押權仍存在（查系爭房地尚設定本金最高限額480萬元之第一順位抵押權予訴外人萬通銀行）。其後被上訴人於103年5、6月間向原法院聲請拍賣抵押物即系爭房地，經原法院以103年度司拍字第200號裁定准予拍賣在案，並持系爭拍賣抵押物裁定，為執行名義，聲請原法院以103年度司執字第78446號強制執行系爭房地等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭土地登記謄本、系爭建物登記謄本、異動索引、原審103年度司拍字第200號民事裁定在卷可稽（見原審卷第13-20頁），並經本院調取原法院103年司執字第78446號拍賣抵押物強制執行案卷，及103年度司拍字第200號裁定准予拍賣抵押物卷宗，核閱無誤，上訴人上開主張，自堪信為真實。
二、上訴人主張系爭抵押權之擔保債權總金額既為85萬元，亦即系爭抵押權所擔保之原債權本金、利息、遲延利息及違約金之總金額為85萬元，故上訴人依法對被上訴人所須負擔之抵押債權金額僅85萬元，逾此金額部分，即無給付義務云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件首應審究者，厥為系爭抵押權，其擔保之範圍為何？茲分述如下：
㈠按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押
權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。又抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，修正前民法第861條、第873條分別定有明文；次按抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第二百五十二條規定減至相當之數額外，債務人要應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口，最高法院50年度台抗字第55號著有判例。申言之，一般（普通）抵押權所擔保之範圍，除包括原債權、利息、遲延利息、實行抵押權之費用外，如契約另有約定，並包括違約金，此點與最高限額抵押權有間。
㈡查被上訴人持系爭拍賣抵押物裁定，聲請法院以系爭執行案
件，就系爭房地強制執行，業如前述。次查系爭房地就系爭抵押權所擔保之範圍明載：「擔保債權總金額85萬元」、「利息為每百元日息一分計算」、「遲延利息、無」、「違約金40萬元」，有系爭房地登記謄本及臺中市清水地政事務所103年11月14日清地一字第0000000000號函檢送之系爭抵押權資料各1份附卷可稽（見原審卷第13至16頁、第45至58頁)，及被上訴人所提抵押權設定契約書乙件在卷可按（見本院卷第53頁），暨被上訴人於系爭執行事件提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書附於該執行案卷足憑。又查上開系爭房地「舊」登記謄本已載明「違約金40萬元」在案，核與上開系爭房地登記抵押權登設定契約書記載相符。雖上開系爭房地「新」登記謄本有關「違約金欄」，僅記載「依照各個契約約定」，然該「依照各個契約約定」，係指依上開系爭房地登記抵押權登設定契約書之約定而言，即仍有「違約金40萬元」之記載，申言之，系爭房地新登記謄本，轉載舊登記謄本時，簡化登載文字而已，即系爭房地新登記謄本，與舊登記謄本，其記載應相同，是上訴人抗辯，系爭房地新登記謄本，並無「違約金40萬元」之記載云云，顯有誤會。準此，足證系爭抵押權所擔保之債權範圍包括本金債權85萬元，約定之利息債權，及違約金債權40萬元，而得就拍賣抵押物所得之價金優先受償。是上訴人主張被上訴人之系爭抵押權效力所及債權範圍應以登記債權額85萬元為限云云，顯不足取。
三、上訴人主張：系爭抵押債權之請求權，已罹於時效而消滅，為此依強制執行法第14條規定，請求法院撤銷系爭執行案件之強制執行程序等詞。然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件次應審究者，厥為上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求法院撤銷系爭執行案件之強制執行程序，有無理由？茲分述如下：
㈠按民法第125條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅
。但法律所定期間較短者，依其規定」；第126條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」；第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算」。查系爭抵押權設定契約書記載（見本院卷第53頁）：債務清償日期「自中華民國84年6月5日起，至民國84年9月4日止」，則抵押債權人即被上訴人得自84年9月4日起行使債權請求權。然本金債權請求權部分，自84年9月4日至99年9月4日已屆滿15年時效。利息債權請求權部分，自84年9月4日起，每5年算一次①84年9月4日至89年9月4日，②89年9月5日至94年9月4日，③94年9月5日至99年9月4日），至99年9月4日屆滿時效。
違約金請求權時效15年（民法第125條），即自84年9月4日至99年9月4日已屆滿15年時效；且被上訴人於時效完成前，並無中斷時效之事由，是被上訴人抗辯，系爭抵押債權之請求權，並未罹於時效云云，顯有誤會。又查上開利息之請求權，既於99年9月4日已罹於時效而消滅，則被上訴人陳稱：
自98年7月21日以後之利息，乃未罹於消滅時效云云，自不足採。
㈡次按強制執行法第14條第1、2項規定：「執行名義成立後，
如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」。又按民法第145條第1項規定：「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償」、第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。申言之．抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，抵押債權人仍得就其抵押物取償；如抵押權人，於消滅時效完成後，五年之除斥期間經過，仍不實行其抵押權者，其抵押權始消滅。查被上訴人持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，而系爭抵押權擔保範圍，即本金債權、利息債權、違約金債權，其請求權均罹於時效而消滅，已如前述。然查系爭抵押債權之請求權，雖已於99年9月4日因時效而消滅，然被上訴人於五年除斥期間屆滿前（屆滿日為104年9月4日），已實行抵押權（最高法院87年度台上字第969號裁判參照），即聲請原法院於103年6月18日為拍賣抵押物裁定，再於103年7月21日聲請原法院以系爭執行案件強制執行系爭房地，有本院調閱系爭拍賣抵押物裁定卷宗，及系爭執行案件卷宗可按，則系爭抵押權自未罹於除斥期間而消滅，且抵押權人即被上訴人於系爭抵押債權請求權時效消滅後，仍得就抵押物取償，即仍得以系爭執行案件強制執行系爭房地。是上訴人逕以系爭抵押債權之請求權已罹於時效消滅為由，依強制執行法第14條第1項規定，請求法院撤銷系爭執行案件之強制執行程序云云，顯屬無據。
四、上訴人主張：伊已於104年4月9日代位抵押人楊○炤，提存清償系爭抵押債權之本金85萬元（即台中地院104年度存字第0682號提存書），則系爭抵押權已消滅，故依民法第767條、第242條規定，請求被上訴人林燦輝與抵押人楊○炤間，就系爭房地所設定之系爭抵押權登記，由上訴人代位被上訴人塗銷云云。然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件再應審究者，厥為系爭抵押債權，是否因清償提存而消滅？㈠按消滅時效之效力，我國民法係採抗辯權發生主義，認為請
求權之消滅時效完成後，債務人僅有拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅（最高法院71年度台上字第833號裁判、83年度台上字第1682號裁判參照）。且債務人無為一部清償之權利，此觀民法第318條第1項規定自明。
㈡查系爭抵押債權（包含本金、利息、違約金）之請求權，雖
已於99年9月4日因時效而消滅，業如前述，然債權請求權之消滅時效完成後，債務人即楊○炤僅有拒絕給付之抗辯權，被上訴人之債權並未消滅。雖上訴人已於104年4月9日代位抵押人楊○炤，提存清償系爭抵押債權之本金85萬元（台中地院104年度存字第0682號提存書），有提存書在卷可參（見本院卷第94頁），然利息及違約金債權請求權仍存在；且被上訴人於五年除斥期間屆滿前，已實行抵押權，聲請原法院於103年6月18日為拍賣抵押物裁定，再於103年7月21日聲請原法院以系爭執行案件強制執行系爭房地，則系爭抵押權自未罹於除斥期間而消滅，亦如前述，則上訴人逕以系爭抵押債權已清償為由，依民法第767條、第242條規定，請求被上訴人林燦輝與抵押人楊○炤間，就系爭房地所設定之系爭抵押權登記，由上訴人代位被上訴人塗銷云云，自屬無據。
肆、綜上所述，本件上訴人主張依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行案件之強制執行程序，為不足採。被上訴人，抗辯尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人變更之訴主張依民法第767條、第242條規定，請求被上訴人林燦輝與抵押人楊○炤間，就系爭房地所設定之系爭抵押權登記，由上訴人代位被上訴人塗銷乙節，亦無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴人之上訴及變更之訴，均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國104年6月24日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官林慧貞法官陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官呂安茹中華民國104年6月24日