臺灣高等法院97年度上訴字第3231號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3231號刑事判決

裁判日期：民國97年09月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3231號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
另案於台灣台北監獄執行上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第314號，中華民國97年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第403號、第419號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1405號不起訴處分確定，並於民國94年11月25日釋放出所。又因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2322號提起公訴，經台灣士林地方法院於96年3月19日各判處有期徒刑10月及3月，應執行有期徒刑1年，於96年4月9日確定。嗣因減刑，經同院以96聲減字第3259號裁定各減為有期徒刑5月，1月15日，應執行有期徒刑6月確定在案（尚未執行完畢）。詎其仍不知悔改，復於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、甲基安非他命之犯意，各於97年1月8日為警採尿回溯120小時及96小時內之某時，在不詳地點分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、甲基安非他命，又另於97年1月29日凌晨5時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號住處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、甲基安非他命，嗣於97年1月7日23時許及97年1月29日9時20分，各為警在臺北○○○區○○○路○號6樓及臺北市○○區○○○路○段○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.5160公克、淨重0.1160公克、驗餘淨重0.1152公克）。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局及大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，而被告經警查獲採尿經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應及鴉片類嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫療股份有限公司97年1月16日實驗室檢體編號第AC27236號及97年2月15日實驗室檢體編號第AC29134號濫用藥物檢驗報告2紙附於偵查卷可稽（見97年度毒偵字第419號卷第14頁及97年度毒偵字第403號卷第48頁），另扣案之毒品1包經鑑驗呈第一級毒品海洛因成分，此有交通部民用航空局醫務中心97年2月13日航醫鑑字第0970514號毒品鑑定書附於97年度毒偵字第403號偵查卷第38頁可稽，是被告自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、甲基安非他命，應認與事實相符，而可採信，前開事實應堪認定。又被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並於94年11月25日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本次係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪，自應依法追訴處罰。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命、甲基安非他命而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、甲基安非他命，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，應分論併罰。
三、原審本於上開相同之認定，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定，並審酌被告已有施用毒品之前科，且經觀察、勒戒之治療程序，仍無法戒除毒癮復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，及施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，本件犯後被告坦承犯行，態度尚屬良好，等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、4月、7月、4月，並定應執行之刑1年2月。另說明扣案之第1級毒品海洛因1包（不含外包裝，淨重0.1160公克、驗餘淨重0.1152公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。包裝海洛因用之包裝袋1個（空包裝重0.4公克），有防止毒品裸露、散逸之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，該包裝海洛因用之包裝袋1個屬被告所有，且供其犯罪所用，業據被告供明，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。
四、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經檢察官以95年度毒偵字第2322號提起公訴，經台灣士林地方法院於96年3月19日各判處有期徒刑10月及3月，應執行有期徒刑1年(下稱前案)。原審對本次被告所犯第一級毒品之科刑，竟輕於被告前次施用第一級毒品之刑度，且本件宣告刑合計達22月，所定執行刑亦屬過輕云云。惟查：前案認定之犯罪時間係95年4月間某日起至95年12月5日止，或每日1、2次或每2、3日1次，反覆成習地施用第一級毒品海洛因，而依集合犯論以一罪，判處有期徒刑10月，有該案判決書乙份可參。而本件被告係分別於97年1月8日回溯120小時內及97年1月29日淩晨5時許各施用1次，以施用次數相較，本件前後僅施用2次，即分別判處有期徒刑各7月，反而較重，自無量刑過輕之情形。又依刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期」。本件原判決宣告刑分別為7月、4月、7月、4月，合計22個月，定執行為1年2月，並不違反上開規定，且被告一再聲稱已有使用「美沙冬」戒除毒癮，原審審酌被告犯後態度良好，而從輕定其應執行刑，乃裁量權之適正行使，尚難遽指為違法。從而，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年9月11日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國97年9月11日