裁判字號：最高法院105年台上字第368號刑事判決
裁判日期：民國105年02月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三六八號上訴人 王巧妤 （原名 王慧菁 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月二十九日第二審判決（一○四年度上訴字第二○四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度毒偵字第三五五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人王巧妤施用第一級毒品罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
又查：（一）施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條之規定施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。此為本院一致之見解。原判決以上訴人前於八十八年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年九月二十八日執行完畢釋放出所，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一三號為不起訴處分確定。惟上訴人並未戒絕施用毒品惡習，分別於五年內之九十年、九十二年間又因施用毒品案件，經判處罪刑確定，有其前案紀錄表可稽。因認上訴人於一○三年七月四日再犯本案施用毒品犯行，雖在前案觀察勒戒執行完畢釋放五年後，仍應依毒品危害防制條例第十條規定處罰。經核於法並無違誤。上訴意旨仍執陳詞，謂伊五年後再犯本案，應依上開規定觀察、勒戒云云，係憑己見而任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑法第五十九條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。再是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該項規定酌減其刑，自無違法可言。原判決就上訴人之犯罪情狀，難認客觀上有何足以引起一般人同情，無適用上開規定之餘地，已詳敘所憑之理由（見原判決第六頁），核屬原審量刑職權之行使，既無濫用裁量權及違背公平正義原則之情形，不得任意指為違法。
三、上訴意旨並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞謂伊應依「五年後再犯」之規定，予以觀察、勒戒；且伊有刑法第五十九條酌減其刑規定之適用云云，而憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。至原判決認上訴人想像競合犯施用第二級毒品部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件。因其重罪部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之輕罪部分，即無從審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年二月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳宗鎮
法官李英勇法官江振義法官張祺祥法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年二月十六日
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