裁判字號：最高行政法院103年裁字第898號裁定
裁判日期：民國103年06月26日
裁判案由：土地增值稅
最高行政法院裁定
103年度裁字第898號上訴人 陳元錡 訴訟代理人 王世宗 律師被上訴人臺中市政府地方稅務局代表人 蔡啟明 輔助參加人臺中市豐原區公所代表人 張瀞分 上列當事人間土地增值稅事件，上訴人對於中華民國103年2月26日臺中高等行政法院102年度訴更二字第16號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人所有坐落臺中市○里區○○○段○○○○○號、154-7號土地（下稱系爭土地），於民國80年3月4日經臺灣臺中地方法院民事執行處（下稱臺中地院）以79年度民執四字第5496號強制執行事件行拍賣程序，由訴外人 吳國亨 拍定，並經前臺中縣稅捐稽徵處（因改制由被上訴人承受其業務，下稱被上訴人）按一般用地稅率核課土地增值稅新臺幣（下同）1,681,365元，且經臺中地院代為扣繳在案。嗣上訴人於100年7月21日以上開土地移轉應免徵土地增值稅，依稅捐稽徵法第28條第2項及第4項規定，申請將溢繳稅款加計利息退還法院重新分配遭否准。上訴人循序提起行政訴訟，臺中高等行政法院（下稱原法院）以100年度訴字第436號判決駁回，經本院以101年度判字第745號判決（下稱第1次發回判決）廢棄發回；原法院以101年度訴更一字第38號審理，仍判決駁回，仍經本院102年度判字第386號判決（下稱第2次發回判決）廢棄發回，原法院再以原判決駁回，上訴人復行上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠本事件之爭執， 王德麟 法官曾參與100年度訴字第436號之判決，屬參與更審前審判之法官，依行政訴訟法第19條規定應自行迴避，其未為迴避，復參與為原判決，有行政訴訟法第243條第2項第2款之違背法令之情事。㈡原判決援引之本院99年度判字第283號、100年度判字第1722號、1865號及101年度判字第994號判決均非判例，第1次發回判決已明示無拘束本件之效力，原判決仍以上開判決所表示之見解為論斷基礎，顯違第1次發回判決之意旨。況上開判決之標的土地均非耕地，拍定人不必檢附自耕能力證明書，故實務上認其要證明移轉時符合免稅要件，系爭土地為耕地，承受人依法需檢附自耕能力證明，案情不同，原判決竟予援引，適用法規顯有不當。㈢耕地退稅案件，就不符合免稅要件之例外事實，應由被上訴人負舉證責任，第1次發回判決業已指明，原判決認應由上訴人舉證且以上訴人不能舉證即判決上訴人敗訴，顯誤置舉證責任分配法則。又主管機關既已核發自耕能力證明書，除有違背法令之情形外，自難認其不符行為時農業發展條例第27條、土地稅法第39條規定之要件，原審未調查自耕能力證明書之核發是否有違背法令之情事，逕以其他理由判決，要與行政訴訟法第260條規定不合，原判決顯違背法令。㈣輔助參加人於核發自耕能力證明書前，已就訴外人吳國亨之現有農地加以審查，並無出租、廢耕、委託經營之情形，且實際上係自任耕作，另亦查明系爭土地當時雖無種植植物，但符合合法使用之要件而核發自耕能力證明書。參照行為時自耕能力證明書之申請及核發注意事項上規定主管機關予以核發自耕能力證明書，於法應無不合，此為原判決所確定之事實，則主管機關既核發自耕能力證明書予拍定人承受系爭土地，難認系爭土地之移轉不符行為時土地稅法第39條之2及農業發展條例第27條之規定，自不待人民申請當然適用免稅法律效果，被上訴人依一般稅率計課土地增值稅，適用法令錯誤，致上訴人溢繳稅額，依本院100年度4月份第2次庭長法官聯席會議決議，上訴人得請求退還已扣繳之稅款，原判決竟以上訴人未能證明系爭土地於強制執行拍定時符合免徵土地增值稅之要件，駁回上訴人之訴，有判決不適用法規及適用法規不當之違背法令等語。
四、經查，本院第2次發回判決係以原法院101年度訴更一字第38號判決有未依職權調查輔助參加人核發之自耕能力證明書是否有不符法令規定情事及理由不備等由而將之廢棄發回，是以原判決自得依該發回判決意旨為調查，並斟酌調查所得及辯論意旨而為事實認定，尚難因此即認其有違第2次發回判決之意旨。而原判決業依行為時農業發展條例第27條及土地稅法第1條、第39條之2第1項、第55條之2及自耕能力證明之核發注意事項等規定，論明農地所有人移轉農地免徵土地增值稅，除移轉時需屬農業用地且依法作農業使用外，承受之農民需自行耕作且繼續耕作為必要，此等要件事實之調查非稽徵機關可單從辦理農地登記之文件得以查知推論，應由納稅義務人申報協力義務。並依卷證資料為「系爭土地符合行為時農業發展條例所稱之耕地，而輔助參加人核發予承受人吳國亨之自耕能力證明書時，雖就吳國亨申請當時之『現耕農地』即豐原市○○○段○○○○○號土地為實質審查，但因當時自耕能力證明之核發注意事項，並未規定農地一定要為農用，故對於系爭土地當時是否作農業使用，則未進行實質審查，僅足證明系爭土地當時未違反都市計畫法或區域計畫法而作非法使用而已；另因卷證資料保存時限之故，無從查悉系爭土地於法院查封時之現況為何及有無休耕或申請作農牧容許使用」之事實認定。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之主張，並執其個人歧異之法律見解，不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使，指摘其為不當，並泛言其不適用法令或適用不當等違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。另依行政訴訟法第19條第5款規定，僅曾參與該訴訟事件之前審裁判之法官始需迴避，本件承審法官王德麟雖曾參與原法院100年度訴字第436號之判決，然並非上開規定所稱之前審裁判（本件而言，係指原法院101年度訴更一字第38號判決），故無應迴避法官參與審判之問題，上訴人主張原判決有行政訴訟法第243條第2項第2款之違背法令之情事，顯屬誤解，併予敍明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年6月26日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官吳東都法官許金釵法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國103年6月26日
書記官賀瑞鸞