裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第115號刑事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第115號上訴人 康智皇 即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7年度審易字第1177號中華民國108年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第2450號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、康智皇前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以99年度毒聲字第423號裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國99年12月1日執行完畢釋放；又於5年內再犯施用毒品案件，經該院100年度易字第645號判決判處有期徒刑4月確定。詎仍不知悔改，猶基於施用第二級毒品之犯意，於107年7月15日18時許在高雄市岡山區「岡山火車站」廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球燃燒加熱之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月17日11時許，經警持檢察官所簽發強制到場許可書通知前往高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所採尿送驗，康智皇於員警尚未掌握相關事證或產生合理懷疑前，主動坦承上開施用第二級毒品犯行，且其尿液檢驗結果亦呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告康智皇涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，係法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，因其就被訴事實為有罪陳述，經審判長告知簡式審判程序要旨並聽取當事人意見後，被告同意適用簡式審判程序，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第364條準用第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，故本件證據調查依法不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液
檢驗報告、尿液採證同意書及代碼對照表（取號代碼：岡107A304）在卷可稽（警卷第2、13至14頁），復據被告迭於警偵及審判中均坦認不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。
㈡施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月
9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經高雄地院以99年度毒聲字第423號裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年12月1日執行完畢釋放，又於5年內再犯施用毒品案件經該院100年度易字第645號判決判處有期徒刑4月確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其本件施用毒品犯行相距首次觀察勒戒執行完畢雖已逾5年，然其既於觀察勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品業經法院判決有罪確定，揆諸前揭說明，即不得適用毒品危害防制條例第20條第3項規定，應由檢察官逕予偵查起訴，方屬適法。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定第二級毒品，依法不得持有及施用。核被告康智皇所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。又其施用前持有該等毒品（無從證明純質淨重已逾10公克以上）之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
⑴被告前因施用毒品案件，經高雄地院分別以104年度審
易字第211、2239號判決各判處有期徒刑3月、3月及
5月確定，復經裁定應執行有期徒刑10月並接續執行前案殘刑，於106年4月26日縮刑期滿執行完畢一節，有卷附前案紀錄表可稽，是其前受有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。再審酌被告前因施用毒品多次經法院判決有罪並入監執行，猶再犯本件犯行，足見其戒絕毒品意志不堅，確有反覆實施犯罪傾向且對刑罰反應力薄弱之情事，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑵又被告於員警尚未掌握相關事證或產生合理懷疑前，主
動坦承本件犯行並接受裁判，有警詢筆錄及員警職務報告附卷為憑（警卷第6頁，原審卷第77頁），是其此舉堪認合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，併依同法第71條第1項規定先加後減之。
⑶此外，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊
之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。被告雖以符合自首、深具悔意為由，請求依刑法第59條酌減其刑云云。
然參以被告屢經觀察勒戒及科刑判決後，猶再次施用毒品，足見惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，亦未能體悟施用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，況其本件犯行經上述規定先加後減後（最輕法定刑為有期徒刑
1月又15日），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，故此部分抗辯即屬無據。
三、駁回上訴之說明㈠原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第273條之1
第1項、第299條第1項前段，刑法施行法第1條之1第
1項等規定（因應裁判書簡化而不再引用實體法條文），復審酌被告前經觀察勒戒後，尚未戒絕毒癮而再為本件犯行，足認前開保安處分措施實難矯治其惡性，及始終坦承犯行，與施用毒品係自戕行為而未對他人造成實害，兼衡其犯罪動機、目的、手段與自陳國中畢業、之前從事工地工作，月收入約新臺幣〈下同〉2萬多元（原審卷第73頁）等諸般情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以1000元折算1日之易刑處分折算標準，經核已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由，認事用法均無違誤，且妥為審酌刑法第57條所列各款情狀採為論責基礎，量刑亦無任何偏重不當或違法之處。從而被告徒以符合自首減刑要件、原審量刑過重、請求酌減其刑云云提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈡此外，刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一
部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，甫於108年2月22日經司法院釋字第775號解釋認其中不分情節、基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件情形下，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障人身自由所為限制違反憲法罪刑相當暨比例原則，於此範圍內，有關機關應自公布日起2年內依解釋意旨修正之，同時揭櫫修正前為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依解釋意旨裁量是否加重最低本刑。次參酌最高法院47年台上字第1004號判例要旨，該條所謂加重本刑至2分之1祇為最高度規定、而無最低度限制，法院於本刑2分之1以下範圍如何加重本有自由裁量之權，茲依被告所涉毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪為例，法定刑為「3年以下有期徒刑（依刑法第33條第3款規定最低度刑為「2月以上」）」，倘被告成立累犯並依法加重，法定刑即提升為「3月以上（以「月」為加重單位）至4年6月以下」，兼以量刑是否正確或妥適，端視科刑過程針對各項量刑因子暨刑罰目的之判斷權衡是否得當，為避免輕重失衡，法院應本諸罪刑相當原則，衡量犯罪行為之罪質、不法內涵並依個案事實差異，酌定應科處刑罰種類暨輕重，法院自得於上述法定刑範圍內，綜合考量刑法第57條各類量刑事由決定適當之刑，更非必以法定最低刑度作為量刑起算標準。是倘個案情節並無量處最低本刑且不符合刑法第59條所定要件，致生行為人所受刑罰超過其應負擔罪責之情形，尚不得任意指摘其量刑不當或執為撤銷事由。承前所述，原審既審慎調查並在判決理由詳予論證，並考量刑法第57條各款所列情狀在先加後減後法定刑範圍（有期徒刑1月又15日以上2年3月以下」內酌量科刑，諭知刑度（有期徒刑6月）亦無失出，揆諸前揭說明，尚不因未及審酌釋字第775號解釋意旨逕依刑法第47條第
1項規定加重最低本刑而構成撤銷理由，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年4月24日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。