臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第299號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第299號刑事判決

裁判日期：民國108年04月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第299號上訴人即被告 黃文宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第934號，中華民國108年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第2600號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃文宏犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、黃文宏明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月10日下午4時許，在屏東縣○○鄉○○路段其經營之芒果攤，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合後以針筒注射進入體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣黃文宏於同日晚間7時20分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車行經屏東縣枋山鄉省道台1線公路北上452.5公里處時，因行車搖擺不定為警攔查，經警徵得其同意後，於同日晚間7時55分許採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待因，及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：查本件上訴人即被告黃文宏（下稱被告）所犯均係非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於審理程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第11頁，原審卷第29頁反面、第33頁反面，本院卷第54頁反面）；又被告於107年6月10日晚間7時55分許為警採集其尿液送驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因，及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司107年6月25日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000；檢體編號：枋楓港00000000）、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局枋寮分局楓港派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表等在卷可稽（見警卷第13頁、第19頁、第21頁）。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪以認定。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯或2犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於96年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度毒聲字第65號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於96年8月15日執行完畢出所，並經臺灣臺東地方檢察署以96年度毒偵字第191號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第455號判處有期徒刑7月，並經本院以99年度上訴字第1686號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於受觀察、勒戒執行完畢後，5年內既已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，則其復於上開時間犯本件之施用第一、二級毒品罪，揆諸前開說明，即應依法追訴、處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
四、刑之加重、減輕：㈠累犯加重部分：
⒈被告前於101年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度
訴字第1335號判處有期徒刑9月，上訴後，經本院以102年度上訴字第101號駁回上訴確定（第①罪）；又於102年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第404號判處有期徒刑10月確定（第②罪），上開第①、②罪經原審法院以102年度聲字第1890號裁定應執行有期徒刑1年5月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第884號判處有期徒刑8月確定（第③罪）；復因偽造文書案件，經同院以102年度訴字第1166號判處有期徒刑1年4月、8月，應執行有期徒刑1年10月，上訴後，經本院以103年度上訴字第761號撤銷改判有期徒刑1年2月，嗣經最高法院以103年度台上字第4559號駁回其第三審上訴確定（第④罪），上開第③、④罪再經本院以104年度聲字第
842號裁定應執行有期徒刑1年9月確定（下稱乙案），嗣
甲、乙兩案接續執行，於105年4月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，於同年7月22日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有前揭臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉刑法第47條第1項規定，依據司法院大法官108年2月22日
釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」顯然該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1項規定一律加重其本刑，以致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害者，與本案情節，尚不相符。況且，本院審酌被告除前開前科紀錄外，尚有其他施用毒品、竊盜、恐嚇取財等經判處罪刑前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，由其犯罪罪質、次數，及各行為不法與罪責程度以觀，可見其有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰認就其犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑應為允當，併此敘明。
㈡刑法自首減輕部分：
本案查獲經過為被告於107年6月10日晚間7時20分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車行經屏東縣枋山鄉省道台
1線公路北上452.5公里處時，因行車搖擺不定為警攔查，經警於同車乘客 陳志賢 所有之皮包內查獲甲基安非他命3小包、海洛因2小包及玻璃球吸食器2個、塑膠鏟子2支、電子磅秤1台等物，員警因而對被告亦有施用毒品情事產生懷疑，經當場詢問被告有無施用毒品，被告隨即坦承有施用海洛因、甲基安非他命等情，有卷附屏東縣政府警察局枋寮分局107年11月2日枋警偵字第10731830900號函所附員警職務報告可按（見原審卷第26頁），是員警於被告坦承犯行前，已因其行車搖擺不定，且於同行之陳志賢處查獲上開毒品、施用工具及磅秤等物，而對被告涉犯施用毒品犯行產生具體、合理懷疑，殆可認定。故而，被告當場坦承犯行僅能認屬自白性質，尚無從依刑法自首規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑部分：
⒈按有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，乃單純之
事實認定問題，與裁判上一罪之法理無關，自無所謂一部供出來源效力是否及於全部之審判不可分原則之適用。因之，關於同時施用第一級及第二級毒品之裁判上一罪案件，審酌被告有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，自應視其已否供出其所施用之第一級毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯為斷。倘其僅供出所施用之第二級毒品來源，縱因而查獲其他正犯或共犯，就其競合所犯之重罪（即施用第一級毒品罪），亦無從依該規定予以減輕或免除其刑（最高法院107年度台上字第2544號判決意旨參照）。
⒉被告為警查獲後，即於警詢供稱其毒品甲基安非他命來源係
陳志賢，檢察官並據被告此部分之供詞，起訴陳志賢轉讓甲基安非他命予被告之犯行，有被告107年6月10日警詢，及陳志賢之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第9803號、107年度毒偵字第3214號、108年度偵字第1826、1827號起訴書存卷可稽（見警卷第7至11頁，本院卷第30至40頁、第41至47頁），是被告確有供出毒品甲基安非他命來源，因而查獲正犯陳志賢之情，殆可認定。惟被告前開施用第一、二毒品犯行，既因競合而從一重之施用第一級毒品罪處斷，則其既僅供出所施用之第二級毒品甲基安非他命來源，揆之前揭說明，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。故而，被告主張其本案應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑規定之適用，尚無可採。
五、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告犯後供出其毒品甲基安非他命來源，固無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，有如上述，惟其供出施用之毒品甲基安非他命來源，使得檢察官得以追訴陳志賢之轉讓甲基安非他命犯行，此關涉被告幫助打擊犯罪、杜絕毒品氾濫之犯後態度，自應為刑法第57條第10款審酌事項之一，原判決未審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告適當之刑，尚有未合。被告上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，固無可採，惟其指摘原判決量刑過重，則非無理由，自應由本院將之撤銷改判。
六、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本案施用毒品犯行，尚有未該，然考量被告施用毒品係屬自戕行為，並未對他人造成實害，兼衡被告除前開構成累犯不予重複評價之前科外，尚有其他施用毒品、竊盜、恐嚇取財等前科，堪認素行非佳，及其坦承犯行並供出毒品甲基安非他命來源之犯後態度、自陳之智識程度與生活狀況（見原審卷第33頁反面至第34頁正面）等一切情狀，量處有期徒刑8月。至被告本案施用海洛因、甲基安非他命所用之針筒1支並未扣案，且據被告陳稱已經丟棄（見原審卷第29頁反面），衡情應已滅失，復核之就之諭知沒收、追徵，並無刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月24日
書記官陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第1、2項》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。