裁判字號：最高法院107年台上字第1326號刑事判決
裁判日期：民國107年05月09日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決107年度台上字第1326號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官廖江憲上訴人即被告陳建民選任辯護人蔡文彬律師
林明賢 律師 劉長文 律師上列上訴人等因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月27日第二審判決（106年度上訴字第649號，起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第7721、9987號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決附表一編號2所示關於沒收追徵部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分：
一、本件原判決撤銷第一審判決附表編號2所示加重詐欺部分之科刑判決，改判仍論處上訴人即被告陳建民犯三人以上共同詐欺取罪刑暨沒收等，固非無見。
二、惟按沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。本件檢察官、被告分別提起上訴，本於沒收之獨立性，本院自得於原判決附表一（以下簡稱附表一）編號2所示加重詐欺之本案罪刑上訴不合法駁回時（詳後述），單獨就沒收部分予以撤銷，合先敘明。
三、犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。原判決認定被告如附表一編號2所示加重詐欺犯行，犯罪所得為詐得款項新臺幣（下同）60萬元之百分之十即6萬元，而被告已歸還3萬元予被害人 梁美惠 ，故僅就未歸還之3萬元部分宣告沒收。
四、然就上開60萬元，被告已與梁美惠成立和解，同意自民國
106年2月25日至107年9月25日止，每月給付3萬元，若有一期未付，視同全部到期，有和解筆錄在卷可證（見第一審卷174、175頁）。嗣被告於原審具狀稱，就梁美惠部分均依約給付，有刑事答辯狀㈠及106年3月27日郵政跨行匯款申請書足稽（見原審卷第170、186頁）。而106年3月25日係第2期清償期限。則梁美惠既未曾於原審言詞辯論終結前，主張被告未給付第1期和解金額，依雙方和解契約，顯然被告已給付2期共6萬元和解金額。
五、被告既已償還犯罪所得6萬元，乃原判決竟僅扣除上開106年3月27日給付之金額，而宣告沒收追徵3萬元，即有未合。
六、檢察官及被告上訴意旨，均指摘原判決上開沒收追徵部分違法，為有理由，自應將原判決關於該違法部分撤銷。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨略稱：㈠檢察官部分：
⒈原判決既認第一審判決量處刑度及定應執行刑，均屬妥
適，卻於定應執行刑時，將第一審所定應執行之有期徒刑2年10月，減為2年6月，未審酌尚有多位被害人未和解，顯有理由矛盾及量刑過輕之違法。
⒉被告之原審辯護人於106年4月11日審判程序已陳明：因
部分告訴人無法聯繫或不願意提供帳戶，欲以提存方式給付損害賠償等語，依民法第326條規定，將生給付效力，則被告如何對附表一編號1、3、4、6、9、10、13、14、15、19、20、23所示各被害人辦理提存賠償損害，攸關各罪所得否宣告沒收判斷，原審未予調查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡被告部分：
⒈附表一編號5、7、8、11、12、16、18、21、22、26、2
7所示各罪，係於第一審判決後始成立和解，原判決撤銷第一審判決就各該罪所處之有期徒刑1年2月，改判處有期徒刑1年1月，足見原判決認為與被害人和解，應處以較輕之刑。第一審判決除了附表一編號2所示之罪，因詐騙金額較高而處有期徒刑2年外，其餘之罪並不區分和解與否，均處有期徒刑1年2月，然原判決就附表一編號2、17、24、25等於第一審判決前即已和解之罪，仍處與第一審判決相同之刑，有違罪刑相當原則，適用刑法第57條顯有不當，且有判決不載理由及所載理由矛盾之違法。
⒉原判決附表二認定犯罪所得為120,413元，然其實際給
付被害人之金額為273,946元，全部和解金額為851,94
6元，均高於其之犯罪所得，刑法上杜絕犯罪、避免被告坐享犯罪所得之目的已達，沒收已欠缺刑法上重要性，倘再沒收有過苛之虞，故原判決未適用刑法第38條之2第2項不予宣告沒收或酌減沒收金額，有不適用法則之違法。
⒊原判決未就附表一編號1、3、4、6、9、10、13-15、19
、20、23等部分調查上訴人有無賠償或提存、賠償或提存之數額？顯有應調查之證據未予調查之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人如附表一編號1至28所示加重詐欺各罪刑暨沒收等（編號2部分之沒收追徵除外），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對被告之自白，如何與事實相符，依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：
㈠刑之量定、定應執行刑，同屬事實審法院得依職權裁量事
項，原判決已敘明以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，與所定執行刑之理由，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。又原判決就附表一編號5、7、8、11、12、
16、18、21、22、26、27所示之罪，所量處之刑，既低於第一審判決所量處之刑，則所定之應執行刑低於第一審判決，即無不當。
㈡按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者
，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326條定有明文。查原審於審判期日，已通知被害人，除被害人 黃聖瑜 到庭並與被告成立和解外，其餘被害人均未到庭。雖無從知悉未與被告和解之被害人未到庭之原因，然被告係負擔侵權行為損害賠償之債，損害範圍非僅限於財產上之損害，於和解成立前，無從認定債權額，而得以提存清償之。是本件既非被害人受領遲延，或不知孰為債權人之得為提存情形，被告對於未達成和解部分，縱為提存，亦不生清償之效力，即不得自犯罪所得之沒收金額中扣除。原判決雖未調查及說明被告此部分爭辯不足採之理由，然並不影響判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。
㈢對於依刑法第38條、第38條之1宣告之沒收或追徵，有過
苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦有明定。此乃為平衡比例原則，兼顧訴訟經濟，立法者賦予法院之裁量權。原判決已說明附表一編號1、3至27所示各罪犯行被告之犯罪所得，扣除發還被害人之金額、編號28所示犯行無所得部分外，應於各罪項下宣告沒收（見原判決第9、10頁）。則原判決本於各加重詐欺犯行之獨立性，分別認定應沒收之犯罪所得，不以對各別被害人之和解金額，及全部賠償總額，而影響各獨立債權人之權利，自無不妥。是原判決未適用上開第38條之2第2項不宣告沒收或酌減沒收金額，係裁量權之行使，經核尚無違法可言。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及無影響判決之事項，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條，判決如主文。
中華民國107年5月9日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳宏卿法官楊智勝法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年5月11日