裁判字號：臺灣新竹地方法院94年重訴字第7號民事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決94年度重訴字第7號原告己○○訴訟代理人 任秀妍 律師複代理人乙○○律師被告庚○○被告丁○○上一人蘇明淵律師訴訟代理人複代理人 謝孟儒 律師複代理人甲○○被告中信期貨股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 楊曉邦 律師
李錦樹 律師被告丙○○
5號上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年3月28日辯論終結，判決如下：
主文被告庚○○應給付原告新台幣貳仟肆佰參拾貳萬玖仟陸佰肆拾玖元，及自民國九十四年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告庚○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌佰壹拾壹萬元為被告庚○○供擔保後，得假執行；但被告庚○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳仟肆佰參拾貳萬玖仟陸佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）本件原告起訴時，原係主張：被告庚○○、丁○○於民國九十三年一月間對其為共同詐騙之侵權行為，導致原告誤信其二人所言，以為被告中信期貨股份有限公司（以下簡稱被告中信公司）擔保原告進場買賣期貨每月必有投入金額百分之一之獲利，且年度終了結算原告縱有虧損，被告中信公司亦負責償還原告所短少之本金數額之情，乃因而與被告中信公司簽訂「受託契約」，且授權並委任被告丁○○為其期貨買賣之受託人，負責幫原告下單買賣，嗣後並與被告庚○○簽訂「期貨投資顧問合約書」（以下簡稱系爭合約書），委託被告庚○○負責指導並協助丁○○為原告操盤買賣期貨，嗣於九十三年一月間原告共匯入原告在被告中信公司所設之保證金帳戶內共計新台幣（下同）一千五百萬元之保證金，以供被告丁○○為原告買賣期貨，其後因逐月獲得被告中信公司匯來、以原告投入金額百分之一計算之收益，原告乃更加相信被告庚○○、丁○○二人上開所言非虛，並陸續加碼投入保證金數額，總計自九十三年一月份起，至九十三年八月初為止，共投入保證金三千一百萬元。詎被告庚○○於與原告簽訂系爭合約後，竟違法利用被告丁○○之名義，擅自進行期貨交易，且為賺取其多次進出買賣期貨之不法佣金利益，故意操作風險甚大之單邊買賣，致原告保證金淨值，至九十三年八月中旬時為止，僅剩六百六十七萬零三百五十一元，短少金額高達00000000元，而被告丁○○為獲取庚○○所分予之前述部分不法佣金利益，亦與庚○○共同謀議，並配合被告庚○○，充當庚○○買賣期貨之人頭，以利被告庚○○前述之違法操作買賣期貨，另被告中信公司就庚○○之上開違法期貨買賣之行為未盡監督控管之責，其公司部分營業員亦配合、容任庚○○前述之違法操作行為，故被告中信公司就其職員即被告庚○○等對原告之上開侵權行為，亦應負連帶責任，原告 爰依 侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告庚○○、丁○○及中信公司連帶給付原告00000000元及其法定遲延利息，並一併分別依委任、系爭合約書第三條之法律關係，對被告丁○○、庚○○為上開之請求。嗣原告於九十四年九月三十日提出其之準備書五狀，並於該書狀及九十四年十月六日言詞辯論期日中，主張丙○○與被告庚○○、丁○○共謀，充當被告庚○○下單買賣期貨之人頭，出名作為被告庚○○下單買賣之營業員，乃追加依侵權行為損害賠償之法律關係，請求丙○○一併與其前已起訴之被告，連帶給付原告前述請求之金額，並主張其追加丙○○為被告，係屬有合一確定之必要，且無礙於被告之防禦及訴訟終結等情。雖被告不同原告上開之追加，惟查，原告上開追加丙○○為被告而為請求，其主張之原因事實，核與前述原告對其餘已起訴請求之被告，其請求所主張之原因事實，其基礎之原因事實應屬同一，是原告所為該訴之追加，依民事訴訟法第二百五十六條第一項第二款之規定，程序上並無不合，應予准許。
（二）本件被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，就被告丙○○部分，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣被告庚○○前為被告中信公司台中分公司之理財顧問部副理，被告丁○○任職中國信託銀行，擔任貴賓理財中心資深專員，於九十三年一月間，原告經由被告丁○○之引介認識被告庚○○，其二人乃遊說原告謂期貨買賣獲利甚佳，被告中信公司保證投資人於該公司開戶交易，可至少每月固定獲利百分之一，且年度終了結算時，縱有虧損，亦由被告中信公司負責償還全部本金，原告絕不致損失云云。原告因係單純之家庭主婦，過去僅以定存方式理財，未曾接觸過期貨買賣，不了解期貨買賣之情形，也不清楚期貨買賣之相關規定，在前述二名被告庚○○、丁○○鼓吹下，遂接受彼等之建議，並相信其等所言，而被告丙○○復與被告庚○○、丁○○勾串，同意其營業員名義為被告庚○○、丁○○二人所利用，原告因不察，乃於九十三年一月五日，在被告丁○○位於新竹市○○路之中國信託銀行辦公室內簽立乙紙開戶文件，與被告中信公司簽訂受託契約，被告庚○○並利用被告丙○○之營業員名義填寫於開戶文件內，原告並在該文件上將被告丁○○列為被授權從事期貨交易之受任人，委任被告丁○○為原告期貨買賣之受任人，其後復與被告庚○○簽立系爭合約書，約定以一年為期，聽取其建議操盤，其保障原告每月收益為投入金額之百分之一，且年終結算必定償還全部投資款云云嗣原告於簽立上開二份契約文件後，旋即於九十三年一月初先匯款一千五百萬元至原告設於被告中信公司之保證金帳戶，其後被告庚○○即與被告丁○○勾結，由被告庚○○自行蓋用丁○○印文於下單買賣之買賣委託書授權人欄，並利用被告丙○○為營業員名義接單、下單，擅自違法以原告之名義加以買賣期貨。期間被告庚○○並違法與被告丙○○勾結，違反規定且冒用原告之名義辦理所謂「出金」手續，致原告於九十三年二月二日接獲被告中信公司台中分公司匯來之十五萬元（即按原告投入保證金百分之一計算之金額），使原告不疑有他，以為係被告中信公司按月所支付之收益，乃又陸續於同年二月間、四月間、七月間、八月初，再分別加碼匯入七百五十萬元、五百萬元、二百萬元、一百五十萬元之保證金至前開帳戶，總計原告自九十三年一月間至同年八月初，共匯入保證金三千一百萬元。此期間逐月於月初時，原告均獲得被告中信公司所給付、按原告投入金額百分之一計算之款項，分別為三月一日二十二萬五千元、四月一日二十二萬五千元、五月三日二十七萬五千元、六月一日二十七萬五千、七月一日二十七萬五千元、八月二日二十九萬五千元，連同前述二月二日之十五萬元，總計一百七十二萬元。而因原告係委託被告丁○○擔任買賣期貨之受任人，原告並與被告庚○○簽訂前述之合約書，約定由庚○○協助並指導丁○○，以為原告買賣期貨，故自開戶之後，原告本人不曾以電話方式或親至現場方式指示被告中信公司下單買賣，完全信任丁○○與庚○○二人，會盡善良管理人之注意義務，為原告操盤買賣。此期間原告偶以電話自行向被告中信公司查詢保證金餘額，發現有下降時曾向被告庚○○探詢，被告庚○○屢屢以「公司有責任準備金，沒問題。」等語搪塞，致原告未發現其中弊端，而陸續再投入保證金。迨九十三年八月中，原告出國一段時間返台後，查詢保證金餘額，發現僅餘六百六十七萬零三百五十一元，經與被告中信期貨公司聯絡，該公司竟告以「並無承諾客戶收益百分之十二、虧損公司會補償」各節，原告始驚覺受騙，且其後原告復與被告丁○○聯絡，其竟諉稱期貨交易均為被告庚○○擅自以其名義、盜用其印章代為，其本人不知情，亦為受害者云云，予以推卸責任，其後原告僅於九十三年八月底取回保證金餘額六百六十七萬零三百五十一元，損失達二千四百三十二萬九千六百四十九元。
（二）本件原告庚○○之侵權行為，主要在於：其與被告丁○○共同對原告佯稱倘原告投入期貨買賣，被告中信公司承諾每月會支付投入金額百分之一計算之獲利予原告，中信公司並保證虧損由其承擔云云，使原告受騙而投入本件之期貨買賣，且其復與丁○○勾結，自行利用丁○○作為委託人之名義下單，且被告庚○○前於簽訂開戶文件、受託契約時，亦與被告丙○○勾串，利用被告丙○○之營業員名義填寫於上開文件資料內，其後於買賣期貨過程中，被告庚○○又未經原告同意，違法勾結被告丙○○，擅自以所謂申請「出金」之方式，陸續按月匯入等同於原告總投入金額百分之一之款項至原告帳戶內，使原告誤將「出金」當作獲利，而引誘原告繼續加碼投入保證金，且於原告查詢發現保證金數額下降時，復倭稱「公司有責任準備金沒問題」等情欺瞞原告，致原告未發現其中弊端而繼續投入買賣之資金，且被告庚○○為圖賺取不法佣金利益，竟大量下單買賣期貨，且未經原告同意，未繼續採取風險較低、較為穩當之雙邊價差交易方式，竟擅自決定作高風險之單邊交易，如此孤注一擲之操作方式，造成原告之重大損害。而被告庚○○上開故意侵權行為，亦顯然已違反保護他人之法律，其中被告庚○○利用被告丙○○職章於原告之開戶文件上蓋章，已違反「期貨商負責人及業務員管理規則第十六條第一項第十款業務員不得利用他人名義執行業務」之規定，而被告庚○○與原告約定保證支付固定金額並承擔損失，涉有違反台灣期貨交易所公司業務規則第六十五條第十四款不得對委託人作獲利之保證、約定分享利益、共同分擔損失之規定及期貨交易法第六十三條第二、三款之規定；另被告庚○○以開戶文件填寫受任人為丁○○，但實際上由其本人為原告下單之手法，代理他人從事期貨交易，涉有違反台灣期貨交易所公司業務規則第六十五條第十七款期貨商不得以其他不正當方式與委託人簽訂受託契約及期貨商負責人及業務員管理規則第十六條第二項之規定，亦違反期貨商管理規則第五十五條第十七款禁止有以不正當方式與期貨交易人簽訂受託契約之行為之規定。又被告庚○○於期貨交易買賣委託書上之委託人欄位蓋用丁○○之章，以此方式為原告下單，被告庚○○亦涉有代理客戶從事期貨交易之情事，涉有違反台灣期貨交易所公司業務規則第六十五條第十五款期貨商不得代理他人從事期貨交易之規定及期貨商負責人及業務管理規則第十六條第二項第十一款不得代理他人從事期貨交易之規定；再者，被告庚○○白天國內單以被告丙○○名義接單，涉有違反期貨商負責人及業務管理規則第十六條第二項第十款業務員不得利用他人名義執行業務之規定。而被告庚○○上開故意違反保護他人法律之侵權行為，使原告未能於健全之期貨交易市場保障下進行期貨交易，因而遭受前述之損害，其間並有相當因果關係，被告庚○○自應對原告負侵權行為損害賠償責任。
（三）被告丁○○之侵權行為，在於：其以前述獲利及結算時必償還全部本金予原告之保證，與被告庚○○共同詐騙原告投入本件之期貨買賣，且其於原告簽立開戶文件時亦在場，明知其為被授權人，本應忠實執行受託業務，親自為原告下單買賣期貨，卻容任被告庚○○利用其印章蓋用於交易委託書及出金申請單等文件，與被告庚○○共謀將原告投資之款項作不當之運用，並作風險極大之交易，致原告遭受鉅額損失。而被告丁○○上開之故意侵權行為，與原告所受之前述損害之間，亦有相當因果關係，是被告丁○○亦應對原告負侵權行為損害賠償責任。
（四）被告丙○○之侵權行為，在於：其為被告中信公司之期貨交易營業員，明知事實上為期貨買賣及申請出金之人乃被告庚○○，並非原告本人且非被授權人丁○○，本應舉發被告庚○○之違法行為，卻為與被告庚○○共同分配績效獎金，掩護被告庚○○之侵權行為，而同意庚○○借用其營業員之名義，作為被告庚○○在開戶文件、下單買賣過程中之人頭，並配合被告庚○○冒用原告名義向被告中信公司作所謂出金之申請作業，導致原告誤認「出金」為獲利，而繼續投入資金，因而遭致前述之損害，是應認定其亦為共同侵權行為人。而被告丙○○上開行為，其中將其營業員之職章交由被告庚○○於開戶文件上蓋用，涉有違反期貨商負責人及業務員管理規則第十六條第二項第十款業務員不得由他人利用自己名義執行業務之規定；另被告丙○○同意由庚○○利用其名義於白天國內接單，涉有違反期貨商負責人及業務員管理規則第十六條第二項第十款業務員不得由他人利用自己名義執行業務之規定。另晚間國外接單時，被告丙○○接受未具期貨交易人即原告委任書之庚○○委託從事期貨交易，涉有違反期貨商負責人及業務員管理規則第十六條第二項第六款有關接受未具期貨交易人委任書之代理人委託從事期貨交易之規定。而被告丙○○上開違反保護他人法律之行為，致使原告未能於健全之期貨交易市場保障下進行期貨交易而遭受前述損失，其間並有相當因果關係，其自應對原告負侵權行為損害賠償責任。
（五）至就被告中信公司部分，因被告庚○○、丙○○均為被告中信公司之受雇人，其等如前所述之侵權行為，均屬其等執行被告中信公司職務之行為，且被告中信公司就其監督其受雇人即被告庚○○、丙○○之執行職務，確實未盡到相當之注意義務，此從台灣期貨交易所於本件發生後所作成之查核報告內容，以及被告中信公司其內部之稽核報告內容及被告中信公司對其內部相關主管人員予以懲處之情形，可資為證，是被告中信公司自應依民法第一百八十八條第一項之規定，就其受雇人即被告庚○○、丙○○基於前述之執行職務對原告構成之侵權行為，與被告庚○○、丙○○連帶對原告負侵權行為損害賠償之責任。
（六）又依系爭合約書第三條之約定，被告庚○○已承諾在合約期間內如發生虧損，其願意無條件賠償原告之虧損，而本件因被告庚○○之前述侵權行為，已發生原告受有保證金短少00000000元之損害，原告已因而虧損00000000元，是被告庚○○依系爭合約書第三條之約定，亦須對原告負前述金額之賠償責任；再者，被告丁○○既受原告委託為期貨交易之被授權人，本應忠實執行受託業務，並親自處理委任事務為原告下單買賣期貨，詎其卻自願當作人頭，任由被告庚○○違法辦理期貨交易及出金程序，與庚○○共謀將原告投資之款項作不當之運用，並作風險極大之交易，致原告遭受前述鉅額之損失，是被告丁○○未自為委任事務，有違反委任職務損害委任人即原告之情事，應另依民法第五四四條之規定，對原告之損害負賠償責任。
（七）從而，原告爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條及第一百八十八條之規定，請求共同侵權行為人即被告庚○○、丁○○、丙○○，連同被告庚○○、丙○○之雇用人即被告中信公司，連帶對原告負侵權行為損害賠償責任，又原告併分別依系爭合約書第三條、民法委任之法律關係，並與前述侵權行為損害賠償之法律關係間依選擇合併之關係，訴請被告庚○○、丁○○連帶賠償原告前述之損害。並聲明：被告應連帶給付原告二千四百三十二萬九千六百四十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告連帶負擔；原告願供擔保，聲請准宣告假執行。
（八）對被告抗辯之陳述：
１、被告庚○○、丁○○、中信公司雖否認庚○○、丁○○有共同遊說原告，並對原告佯稱「中信公司保證每月有按投入金額百分之一計算之獲利，年度結算時該公司並負責償還虧損及全部本金」等語，以詐騙原告加入期貨買賣，且被告庚○○亦否認其於原告查得保證金淨值短少而向其探詢時，有對原告陳稱：「中信公司有責任準備金、沒問題」等語，以騙使原告不疑有他繼續投入保證金云云，被告中信公司並提出所謂原告與被告中信公司人員之電話對談錄音譯文為證，惟查，依據一般交易慣例，鉅額之交易均在有一定之擔保(人保或物保)下始成立，而依原告與被告庚○○所簽系爭合約書內所約定之賠償責任金額甚鉅，且依被告庚○○之個人資力顯不足以負擔系爭合約書所約定之虧損賠償責任，此情為原告當時所已認知，倘被告庚○○、丁○○所言係非以被告中信公司名義作擔保，以讓原告覺得投入該期貨買賣有十足保障，衡情原告應無與被告庚○○及被告中信公司簽約之可能。又被告中信公司雖提出前述之電話錄音譯文，辯稱依其內之對話內容，原告已於電話中自承庚○○當時係非以中信公司名義作獲利及填補虧損之保證，而係由庚○○個人作獲利及填補虧損之保證云云，惟原告否認於前開電話談話中有自承庚○○非以中信公司名義作擔保之意，且該錄音譯文明顯經過刪節，有斷章取義之嫌，況該錄音內容係在未告知原告有錄音之情況下所為，已侵害原告之隱私權，且屬私人不法取得之證據並有刻意誘導之情形，應不具有證據能力，即不得作為被告上開所辯之依據。又於原告查詢後發現保證金淨值下降時，倘非庚○○向原告表示「中信公司有責任準備金，沒問題」等語，衡情原告應不致於再繼續投入保證金，是被告庚○○、丁○○、中信公司上開所辯云云，顯與事實不符而不足採。
２、雖被告庚○○辯稱因原告於系爭合約書所定結算期一年屆至前，即單方面非法解除系爭合約，而違約不讓被告庚○○繼續為原告買賣期貨，則依系爭合約書第六條第一項第二款之約定，被告庚○○自不須依系爭合約書第三條之約定，對原告負賠償其虧損之責任云云，惟查，原告否認有任何解除系爭合約之意思表示，蓋原告於發現虧損慘重且經被告中信公司告知無保證獲利等情事後，僅依照系爭合約書第四條規定作「出金」之要求，而此出金之要求係指要求領回原告餘存之保證金，並非對被告庚○○為解除系爭合約之意思表示，故原告仍可依據系爭合約書第三條請求被告庚○○無條件支付其虧損。且被告庚○○因其上開所述之違法行為，於九十三年八月間遭被告中信公司開除後，其已無法再依系爭合約書繼續對原告提供契約之給付，自不得要求原告須繼續讓其提供契約給付至結算期屆至，始能向其請求賠償虧損。況且，退萬步言，被告庚○○與丁○○為原告所為之期貨交易已虧損連連，且被告庚○○個人根本無資力負擔系爭合約之賠償責任，其何能要求原告須繼續按其操作建議進行操？是被告庚○○以此辯稱其不須依系爭合約書第三條之約定，對原告負虧損之賠償責任云云，亦不足採。
３、雖被告丁○○辯稱：本件之期貨交易均為被告庚○○擅自冒用其名義、盜用其印章所為，其本人不知情，未與被告庚○○有何共謀行為，未對原告有何侵權行為，且其亦未接受原告之委託，以為原告下單買賣期貨，故其與原告間未成立委任關係云云，惟查，被告丁○○於原告簽立開戶文件時在場，而該開戶文件上確記載被告丁○○為原告授權下單買賣期貨之被授權人，被告丁○○當時在現場亦未表示任何不同意之意見，堪認其已同意擔任原告買賣期貨之被授權人而與原告間成立委任關係。另依被告庚○○在台灣期貨交易所訪談時，承認系爭合約書係被告丁○○設計提供，且其二人早於前一年度即配合以相同獲利保證手法招攬客戶之情，以及被告丁○○身為原告買賣期貨之被授權人，卻將自己之印章交給被告庚○○代為蓋印，事後庚○○分給丁○○十幾萬元之介紹獎金之情，參以依前述台灣期貨交易所訪談後所作成之查核報告資料顯示，在被告中信公司內由丁○○以授權人身分，委託庚○○及丙○○操作之客戶已多達十七戶，準此，堪認被告丁○○於本件實與庚○○有共謀設計欺騙原告之情事，其與被告庚○○對原告構成共同侵權行為，則其辯稱未對原告成立侵權行為云云，難以成立。
４、雖被告中信公司辯稱：原告與被告庚○○簽訂系爭合約書時，雙方乃約定由庚○○以為原告辦理出金之方式，以給付被告庚○○應付予原告之每月收益，且此情為原告所明知，此可從原告所收到之買賣報告書、每月對帳單上已有記載「出金」字眼，以及原告再對照其收到出金時之存摺交易明細上之記載資料，即可證明，故被告庚○○並無假藉出金方式以支付收益，用以詐欺原告云云。惟查，被告庚○○當時乃係告知原告係中信公司作獲利保證，中信公司每月會匯給原告投入金額百分之一之利益，而因其後原告之存摺帳戶內，果然按月均有以中信公司之名義匯入與前述百分之一收益相符之金額，原告因此乃相信被告庚○○所言中信公司每月支付獲利乙事。況當時被告庚○○言稱原告該每月之獲利，是被告中信公司額外每月支付的，被告庚○○絕非陳稱係由原告自己之保證金帳戶內支付，否則，倘係由原告自己之保證金帳戶內支出該金額，顯非對原告支付獲利，原告應不會同意。又原告縱使有收到被告中信公司寄來之買賣報告書及每月對帳單，惟因原告不了解期貨買賣，未仔細看、也看不懂上開報表之內容，更不了解所謂出金之意義，也無從自匯入款項之存摺明細表上看出該等款項給付之明目為何，故被告以上開報表上有記載出金辦理情形，原告加以核對上開報表及銀行存摺交易明細表內容，即可知悉該出金作業之進行，乃進而辯稱原告當時係同意並與被告庚○○約定以出金方式以支付獲利云云，顯與事實不符。
５、雖被告中信公司、丁○○另辯稱：原告既已明知期貨法令有限制不得對期貨營業員作全權委託，且明知期貨法令有規定營業員或公司不得對客戶作獲利保證或與客戶作分享利益、共同承擔損失之約定，惟原告卻仍違法全權委託被告庚○○操作買賣期貨，並與庚○○做保證獲利等之約定，且原告亦知悉庚○○為其所做之每筆期貨交易之內容及損益情形，卻均未曾提出異議，並繼續投入保證金讓庚○○進行交易，故縱使庚○○所為有違反期貨法令之規定，因已得原告之同意，且原告當時均未曾異議，原告即不得嗣後再行主張為侵權行為云云，惟查，本件原告並未全權委託被告庚○○作期貨買賣，且原告並不懂期貨法令之相關規定，也不知所謂不得全權委託買賣期貨及約定獲利保證等等，且原告對本件期貨交易之過程並不了解，當時也不知其有違法之處，本人亦不曾以電話或親至現場指示如何下單，完全信賴被告庚○○及丁○○二人會盡善良管理人之注意義務。且原告亦不太看及看不懂被告中信公司寄來之買賣報告書、每月對帳單，參以被告庚○○於庭訊時自承原告事先完全不知道其有幫原告作單邊交易之期貨買賣，雙邊買賣之價差交易部分原告雖事先知道，惟原告事先並不知道其所做的各個交易商品，因其事先均未告知原告等情，可認原告當時對於本件全部交易過程並非完全知悉，也不知其違法之處，所有交易係被告庚○○自行擅自決定交易類型及內容，原告事前完全不知情，縱使被告庚○○事後有告知原告，惟損害已然造成，早已於事無補，是被告中信公司、庚○○上開所辯庚○○之行為不具侵權行為之不法性，且原告因完全同意並知悉被告庚○○之交易內容，故被告庚○○之行為不構成侵權行為云云，尚難成立。
６、至於被告中信公司辯稱被告庚○○之行為與原告所受之損害間欠缺相當因果關係，且縱使被告中信公司有疏失，亦與原告所受之損害間無何因果關係云云。惟查，所謂「相當因果關係」，事實上是由「關係條件」及「相當性」所構成，故在適○○○區○○○○段：第一階段乃究其條件上之因果關係，如為肯定，再於第二階段認定其條件之相當性；前者僅觀察自然的、機器的、沒有價值事務的發生過程，後者則屬價值判斷，具法律上歸責的機能，旨在合理地移轉或分散因侵權行為而生的損害。且有學者認為，相當因果關係的「條件關係」，原則上應由被害人負舉證責任，至於「相當性」的舉證責任，應歸由加害人負擔。就本件而言，就前述之「條件關係」部分，因被告庚○○、丁○○二人對原告作保證獲利，另庚○○、丙○○共謀以違法為原告辦理出金之方式，使原告將出金誤認作獲利，在無法正確評估投資環境及投資風險之情狀下，後續又匯入數筆投資金額，被告等之詐欺行為與原告受有損害之結果之間，難謂無因果關係。就「相當性」部分，按最高法院七十六年台上字第一五八號判決謂「侵權行為之債，故須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。」，就本件而言，因被告庚○○對原告表示被告中信公司保證獲利百分之一及負責在最後結算時彌補虧損，使原告在陷於錯誤之情形下，同意由被告丁○○為被授權人，代為操作期貨交易。然被告丁○○卻未盡受託人之責任，且與被告庚○○共謀對原告為侵權行為，不僅未告知原告投資虧損等情形，且將其印章交由被告庚○○使用，使庚○○任意以原告名義屢次辦理出金申請，其每月出金之金額恰為原告投入本金之百分之一，目的在使原告誤信被告庚○○果然按其簽訂之契約所承諾事項履行，即每月給付百分之一的獲利。原告在誤將出金認作獲利的情形之下，又陸續存入保證金。是上開被告丁○○與庚○○共同詐欺行為，使原告在無法正確評估投資環境及投資風險之情狀下，後續又匯入數筆投資金額，是其等之詐欺行為與原告所受損害結果之間，難謂無因果關係，其具有前述之「相當性」自明。依上所述，可認原告前述所受之損害與被告之行為間，確有相當因果關係存在。況學說通說認為，在故意侵害行為的情形，加害人對於不具相當因果關係的損害，亦應負責，蓋加害人對於某通常不致發生之結果，所以不必負責，係因此種結果在其可預見及得控制之事態之外，惟於故意侵權行為時，因加害人既然有意使發生此種非通常之結果，自無不必負責之理，本件被告庚○○、丁○○與丙○○等人所為詐欺等侵權行為，均係在故意狀態下所為，故退萬步言，縱使本件被告庚○○、丁○○與丙○○等人之侵權行為與原告之損害無相當因果關係，其等亦應依法負連帶損害賠償責任。
７、被告中信公司雖另辯稱被告庚○○等如前所述之行為，非屬執行職務之行為，故被告中信公司不需依民法第一百八十八條之規定負連帶賠償責任云云，惟查，依最高法院七十三年台上字第四五八0號、七十九年台上字第二一三六號判例謂：「受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內。」，故所謂執行職務之範圍，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為，亦應包括在內。於本事件中，被告庚○○與被告丁○○於案發當時係分別任職於被告中信公司之理財顧問部副理與中國信託銀行貴賓理財中心資深專員，其等利用招攬期貨交易人即原告從事期貨交易之職務上之機會，以公司有獲利保證等情詐騙原告，原告在受騙之下，遂於被告丁○○位於新竹市之中國信託銀行之辦公室內簽立乙紙開戶文件，復與被告庚○○先後簽立三份「期貨投資顧問契約書」（即系爭合約書），而被告庚○○此等詐欺行為均係在其以被告中信公司理財顧問部副理身分下所為，且與期貨交易招攬有關，自屬與執行職務有關之侵害行為，或至少係職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之侵害行為。何況被告庚○○嗣後每件操作均係在被告中信公司內所為，且係於上班時間為之，是被告中信公司自難諉稱與其無關。況本件除被告庚○○與丁○○外，被告中信公司之營業員即另一被告丙○○，為掩護被告庚○○等詐欺行為，在明知無期貨交易人或其代理人之指示下，容任被告庚○○冒用被告丁○○之印章為期貨操作，此屬「因執行職務，不法侵害他人權利」之行為，當無疑義。況依前所述，被告庚○○假藉「出金名義」以給付原告每月之獲利，以詐欺原告繼續投入保證金，而被告庚○○所假藉之此一「出金行為」均係在被告中信公司內進行，尤見被告庚○○之侵權行為確與其執行職務有關，是被告中信公司辯稱庚○○等之行為非屬執行職務之行為，故其公司不須連帶負賠償責任云云，亦不足採。
８、至於被告中信公司另辯稱原告明知期貨法令有禁止全權委託之規定，卻違法全權委託被告庚○○進行期貨交易，且明知本件交易過程有違反期貨法令規定之情形，卻仍執意委由庚○○進行交易，致遭受損害，故縱使其公司要與被告庚○○等連帶負損害賠償責任，原告本身就損害之發生亦與有過失云云，惟查，原告並不知期貨法令之相關規定，亦不知本件全部交易過程係在違反相關期貨交易法令下所為，已如前述，則何有「與有過失」？是被告中信公司上開所辯云云，亦難以成立。
９、至於被告丁○○、中信公司另辯稱倘其等應負損害賠償責任，則賠償金額應扣除原告先前以出金名義自中信公司領回之一百七十二萬元部分，查，被告庚○○係與原告約定原告每月有百分之一之獲利，是原告上開已受領之一百七十二萬元乃係依上開約定所獲得之收益，是計算本件原告所受之損害額，自無扣減上開一百七十二萬元之理，況上開一百七十二萬元原告雖係以「出金」名義所受領，但原告並未申請該等「出金」，已如前述，是該一百七十二萬元即不得視為係原告取回之自己投資款，故計算本件原告所受之損害額時，自無須扣除該一百七十二萬元，故被告所辯云云，亦屬無據。
二、被告庚○○、丁○○及中信公司方面，其等固不爭執下列事項：１、被告庚○○於案發時及被告丙○○，均任職於被告中信公司，庚○○擔任理財顧問部副理，丙○○則為營業員，中信公司為彼二人之僱用人。另一被告丁○○當時任職於中國信託銀行，擔任貴賓理財中心資深專員；２、原告自九十三年一月間起至同年八月初為止，共匯款三千一百萬元入被告中信公司帳戶，從事期貨交易；３、原告於被告中信公司之開戶係經由被告丁○○介紹，並在丁○○位於新竹市之中國信託銀行之辦公室內由被告庚○○為其辦理，簽立乙紙開戶文件；４、被告庚○○在原告之開戶文件上，記載被告丁○○為被授權從事期貨交易之受任人；５、原告與被告庚○○於九十三年二月間訂立「期貨投資顧問合約書」（即系爭合約書）乙份，復於同年四月及八月間再訂立二份內容相同之合約，且該等合約書係被告丁○○所提供予庚○○使用者；６、被告庚○○於系爭合約書中與原告約定至年終結算時，如有虧損將全數補償，且保證每月有百分之一之獲利；
７、被告丁○○從未至被告中信公司代理原告從事任何一筆期貨交易；８、被告丙○○為被告庚○○利用之人頭，雖各筆交易上蓋有其印章，惟實際均為被告庚○○在操作，丙○○並未處理接單、下單等工作；９、每一筆交易均由被告庚○○持被告丁○○之印章，加蓋於買賣委託書之委託人欄內，原告或被告丁○○均從未至現場或以電話委託方式指示被告中信公司如何交易；１０、被告庚○○於進行每一筆交易前，均不曾通知原告或事先告知原告欲交易之內容；１１、被告中信公司於九十三年二月二日、三月一日、四月一日、五月三日、六月一日、七月一日、八月二日均有匯款予原告，每次匯款金額等同於原告當時投資款百分之一，合計匯款一百七十二萬元；１２、被告中信公司於本件期貨買賣過程所謂對原告之「出金行為」，並非由原告或被告丁○○提出申請，乃為被告庚○○自行辦理；１３、被告中信公司均有按時寄發買賣報告書及每月對帳單予原告；１４、被告中信公司提出之錄音記錄係原告主動致電被告中信公司者；１５、被告庚○○利用被告丙○○職章於原告己○○之開戶文件上蓋章，涉有違反期貨商負責人及業務員管理規則第十六條第一項第十款業務員不得利用他人名義執行業務之規定、被告庚○○與客戶約定保證支付固定金額並承擔損失，涉有違反台灣期貨交易所公司業務規則第六十五條第十四款不得對委託人作獲利之保證、約定分享利益、共同分擔損失之規定及期貨交易法第六十三條第二、三款之規定、被告庚○○以開戶文件填寫受任人為丁○○，但實際上由其本人為客戶下單之手法，代理他人從事期貨交易，涉有違反台灣期貨交易所公司業務規則第六十五條第十七款期貨商不得以其他不正當方式與委託人簽訂受託契約及期貨商負責人及業務員管理規則第十六條第二項之規定，亦違反期貨商管理規則第五十五條第十七款禁止有以不正當方式與期貨交易人簽訂受託契約之行為之規定、被告庚○○於期貨交易買賣委託書上之委託人欄位蓋用丁○○之章，以此方式為原告下單，被告庚○○涉有代理客戶從事期貨交易之情事，涉有違反台灣期貨交易所公司業務規則第六十五條第十五款期貨商不得代理他人從事期貨交易之規定及期貨商負責人及業務管理規則第十六條第二項第十一款不得代理他人從事期貨交易之規定、被告庚○○白天國內單以被告丙○○名義接單，涉有違反期貨商負責人及業務管理規則第十六條第二項第十款業務員不得利用他人名義執行業務之規定；１６、至民國九十三年八月中旬時，原告之保證金僅餘六百餘萬元，原告原投資總額為三千一百萬元，最後於同年八月底僅取回六百六十七萬零三百五十一元；１７、被告中信公司因本案受到台灣期貨交易所調查，並因查獲違法情事而受處分，被告中信公司於案發後將被告庚○○解職；１８、被告中信公司之稽核人員在本件案發後認定內部控制有疏失，其公司相關人員遭行政懲處等情。惟被告庚○○、丁○○及中信公司均否認庚○○、丁○○及丙○○有何對原告為侵權行為，且其等均否認須對原告負賠償責任，其中：
（一）被告庚○○辯稱：
１、本件其並無對原告佯稱：中信公司有作每月獲利及虧損彌補之擔保...公司有責任準備金，沒問題等語，藉以詐欺原告投入期貨買賣及繼續加碼投入保證金，且依伊與原告所簽訂之系爭合約書之內容，可知伊當時係向原告言明，係由其個人對原告作獲利之保證及年度結算虧損之擔保，伊當時並有告知原告依期貨交易法令規定公司是不能作獲利保證之情，當時伊並與原告約定其按月獲利之金額，係先從原告之保證金帳戶內按月匯出以支付原告，待結算期屆至時再予以會算而由其補足原告保證金減少之差額，只是當時伊並未對原告具體言明匯款所用之名義為何。又原告之所以後來願意繼續加碼投入保證金，係因於九十三年六月中旬之前，其保證金之淨值有增加，其已依約獲得每月按保證金總額百分之一計算之獲利，且先前縱使保證金淨值有下滑，然其後淨值仍有再度回升等情形，原告因信任伊之操作能力等使然，絕非如原告所稱伊以公司有責任準備金、沒問題等節詐騙原告所致。又伊絕無原告所稱夥同被告丁○○共同詐騙原告作本件之期貨交易，且本件期貨交易，原告乃係一開始即全權委託伊為其操作、下單買賣，並同意伊直接為其下單買賣期貨，而原告於開戶當時，亦已知悉被告丁○○在開戶文件上被列為被授權人，僅係為了方便伊之下單，丁○○僅係充作伊全權買賣期貨之人頭而已，是本件原告主張伊與被告丁○○有共同詐欺伊加入期貨買賣，並共同施詐導致其繼續投入保證金而受損，對其成立共同侵權行為乙節，顯非事實。況倘伊有意詐欺原告，當不致於原告解除與其間之系爭合約前，仍陸續按月依系爭合約書支付保證收益予原告？又本件原告之所以受有損害，係因伊為其進行期貨買賣時，進行風險較高之單邊買賣交易，復遇到期貨交易買賣的價格劇烈波動所致，此屬期貨投資買賣之風險，伊並無原告所稱對其為侵權行為，且伊之該等行為亦與原告所受之損害之間無因果關係。
２、依原告與伊簽訂之系爭合約第三條，雙方係約定合約期限為一年，於合約期限屆至時，倘先前原告均有聽取伊之操作建議進行操盤，致發生虧損者，伊固須無條件支付原告虧損之金額，惟本件係因原告違約，於結算期屆至前，在伊於九十三年八月二十日遭被告中信公司解職後，原告就去中信公司辦理出金，將款項全部領走，而予以提前解除系爭合約，是依系爭合約第六條第一項第二款之約定，伊即不須對原告負任何契約上之賠償責任，是原告主張依系爭合約之約定，請求伊賠償其受損金額乙節，亦屬無據。
３、就被告丁○○是否知道其在開戶文件上被列為被授權人，並成為本件期貨買賣之人頭乙節，因自九十一年間開始被告丁○○即為其客戶，當時因交易狀況不錯故丁○○有陸續介紹客戶給伊，當時為了方便伊就該等客戶之下單，從九十一年間開始，伊就有陸續使用丁○○所留之便章，也有在電話中告知他要借用便章一事，故就之前之交易，丁○○係知道他有當作伊客戶之被授權人，方便伊之下單買賣，而就本件而言，當初於辦理開戶文件時，伊是有告知丁○○稱需要用到他的章以方便下單，但伊並未明確對丁○○言稱要蓋用他的印文在買賣委託書之委託人欄處，要列其成為被授權人一事，且開戶文件之受任人欄「丁○○」之簽名、用印，並非伊或丁○○當天於開戶現場時所為，而係伊於事後所作成。
（二）被告中信公司辯稱：
１、本件原告並未受到被告庚○○、丁○○、丙○○之詐欺始加入期貨買賣，並陸續加碼投入保證金：
⑴、查被告丁○○、庚○○於其民事答辯狀中，均斷然否認對
原告有何詐欺之行為，且表示渠等均未曾向原告提及被告中信公司有保證獲利或償還虧損等語，又依被告庚○○與原告間所簽立系爭合約書之內容，可知係由被告庚○○個人對原告負保證獲利之義務，又本件被告中信公司鄭重否認曾對原告承諾保證獲利或償還虧損，是原告主張其遭被告丁○○及庚○○以中信公司保證獲利等情事詐欺，致陷於錯誤而投入期貨買賣等云云，應由原告舉證以實其說，參以依原告主動致電被告中信公司之電話錄音內容，益可證原告明知：當時被告庚○○等係言稱由庚○○個人對其作獲利保證之情，是原告主張被告庚○○、丁○○當時係以中信公司之獲利保證、虧損擔保之情，使原告誤認投資無風險，因而陷於錯誤，始加入期貨買賣乙節，並非實情。
⑵、雖原告另主張被告庚○○、丙○○係假藉出金方式使其誤
認為獲利，而詐騙原告陸續再加碼投入保證金云云，惟查，被告庚○○對原告本負有每月給付保證獲利1%及一年到期結算時保障投入本金全額之義務，而被告庚○○選擇以出金方式將原告每月應得之獲利匯給原告，係被告庚○○為履行對原告之保證獲利義務所為之行為，並無任何不實之處，且原告亦明知被告庚○○係以出金方式給付其收益，此由原告自承其按時收到之買賣報告書及每月對帳單上，均已載明係「出金」而非「收益」，且原告由其存摺往來明細亦可看出並明知該款項係由原告在被告中信公司之保證金帳戶匯出之情，可以得知，是被告庚○○選擇以出金方式給付原告收益，此情既為原告當時所明知，是原告主張「被告庚○○、丙○○以出金方式使其誤認為獲利」屬詐欺行為云云，亦非事實。
２、被告庚○○以被告丙○○職章蓋於原告之開戶文件及下單委託書上，以及被告庚○○為原告作「全權委託」之期貨交易，並由其自行蓋用丁○○印文於買賣委託書之被授權人處，予以進行期貨交易之下單及買賣，雖此一期貨交易過程有違反相關期貨法令之處，但因此均已得原告之同意，是均欠缺不法性，故不構成對原告之侵權行為，且與原告所受之損害之間亦無因果關係存在：
⑴、原告之開戶文件雖由被告庚○○蓋以丙○○之職章，惟被
告庚○○已依規定向原告作風險解說，是原告已確實瞭解期貨交易之流程及風險，而原告既確實欲在被告中信公司處開戶，是被告庚○○將下單業績掛給被告丙○○，與原告欲開立期貨帳戶之意願相符。此外，被告中信公司將開戶文件副本寄予原告留存時，原告查看後即已知開戶文件上所載其之營業員為被告丙○○，且每月對帳單上記載之營業員亦為被告丙○○，原告收受該對帳單後亦從未曾表示異議，足見原告同意以被告丙○○為其下單之營業員，則被告庚○○利用被告丙○○為名義上營業員之行為，縱違反期貨商負責人及業務員管理規則第十六條第二項第十款「業務員不得利用他人名義執行業務、由他人利用自己名義、由他人利用自己名義執行業務」之規定，亦屬原告同意之行為而欠缺不法性，自非屬被告庚○○之侵權行為。況本件原告所受之損害，係因期貨投資漲跌所致生，與期貨開戶及下單時之營業員為誰並無因果關係，是被告庚○○蓋用被告丙○○職章於原告開戶文件或下單委託書上之行為，並不當然導致原告期貨交易之損害，故被告庚○○、被告丙○○之上開行為縱然有違反前述期貨交易法令之相關規定，惟因與原告所受損害之間欠缺因果關係，即非屬其二人對原告之侵權行為。
⑵、雖原告否認其有全權委託被告庚○○買賣期貨，並表示其
不清楚本件期貨交易過程及內容，係被告庚○○本身違法操作買賣期貨，伊看不懂中信公司寄來之買賣報告書及每月對帳單內容，當時並非知悉每筆期貨交易之內容及損益情形，且伊確有委任被告丁○○擔任其被授權人以買賣期貨，係丁○○與庚○○串通而自願成為庚○○之人頭云云，惟查，原告於台灣期貨交易所之訪談書面紀錄中，已自承其係全權委託被告庚○○為其處理期貨交易，且被告庚○○於前述台灣期貨交易所訪談及本院審理時，亦均陳稱原告係全權委託其操作期貨買賣之情，是原告於本件否認其係全權委託被告庚○○買賣期貨，顯然不實。又本件原告自承有按時收到被告中信公司寄來之買賣報告書及每月對帳單，並屢有打電話到中信公司查詢其保證金淨值，參以依原告主動打電話予中信公司之電話錄音內容，亦可看出原告除未限制被告庚○○進行期貨交易之種類外，被告庚○○亦有向原告報告所進行期貨交易之內容，且原告對於期貨交易之損失情形亦明確知悉。雖然原告陳稱上開電話錄音譯文內容無證據能力云云，惟查該通電話是原告主動打電話到被告中信公司，故被告中信公司絕無誘導情形，且觀其內容為一問一答之對話，亦無剪接之情形，此從上下文內容可以看出，且其係被告中信公司人員與原告之電話對話內容，而期貨公司之對話依規定都有錄音，是亦無違法證據之問題，準此其具有證據能力，自可作為認定事實之佐證。又因原告未曾對前揭買賣報告書、每月對帳單中所載各筆期貨交易提出異議，準此可認前揭報表中所載各筆期貨交易應已得原告事先概括授權或事後同意，益可見原告係全權委託被告庚○○操作買賣期貨無疑。
⑶、被告庚○○於本院審理時已陳稱其當時有跟原告說明要以
被告丁○○為被授權人當作人頭，以利其下單買賣期貨等情，且被告庚○○於台灣期貨交易所對其作第二次訪談時，其亦明確指出當初與原告開戶時，曾口頭向原告說明被授權人由被告丁○○擔任，目的是為了下單作業的方便之情，參以本件原告係全權委託庚○○買賣期貨，已如前述，且被告丁○○住居於新竹地區，無法親至被告中信公司台中分公司為原告操作期貨等情，是被告庚○○所稱原告接受其操作上之建議，另行指定被告丁○○為期貨交易之受任人即人頭，以方便被告庚○○以被告丁○○名義下單，並規避期貨商負責人及業務員管理規則第十六條第二項或台灣期貨交易所公司業務規則第六十五條第十七款「不得以不正當方式與期貨交易人簽訂受託契約」之規定等情，應與實情相符。又原告既採納被告庚○○之操作建議，同意以被告丁○○為期貨交易受任人即人頭，並同意由庚○○自行以被告丁○○之名義下單，是被告庚○○此一方式操作買賣期貨之行為，既經原告所同意，則被告庚○○之行為即欠缺不法性即非屬侵權行為，且該行為與原告本件所受之損害之間，亦欠缺因果關係。
３、雖原告另主張本件就被告行為與其所受損害間之因果關係之舉證部分，應由被告中信公司舉證被告行為不具相當因果關係，並主張於故意侵權行為時，加害人對於不具相當因果關係之損害亦須負責云云，惟查依民事訴訟法第二百七十七條之規定以及相關之實務、學說見解，均認如同本件原告主張之損害賠償之債，有關損害之發生、故意及過失責任原因及兩者間有相當因果關係等成立要件，均應由主張者負舉證責任，亦即於本件原告須舉證證明其所受損害與被告庚○○、丙○○及丁○○之行為間具相當因果關係，是原告陳稱應由被告中信公司舉證不具相當因果關係，或原告無庸證明相當因果關係存在等云云，顯與前揭法律規定及學說、實務見解相悖，實無可採。
４、縱被告庚○○、丁○○與原告約定獲利保證及虧損彌補，且庚○○全權代原告操作期貨買賣，並以被告丁○○為被授權人名義下單，及以被告丙○○為營業員之方式，違背前述之期貨法規而進行交易，對原告構成侵權行為（被告中信期貨仍否認之），惟上開被告庚○○、丙○○之行為，並非屬其等執行職務之行為，此因原告先前於台灣期貨交易所調查時，自承其先前與被告庚○○簽訂系爭合約書及另二份類似之合約書時，均非在被告中信公司之辦公室內，亦無其他中信公司人員在場，故庚○○對原告所作之獲利保證行為，既屬其與原告私人間之契約行為，即與職務上行為無涉。參以依依最高法院八十七年度台上字第一五八０號及九十三年度台上字第二○五九號判決之見解，因被告庚○○、丁○○上開獲利保證、承擔虧損之行為，以及庚○○接受客戶全權委託之行為，均屬違背法令之行為，且與其等執行職務之行為無關，故被告中信公司即不須依民法第一百八十八條之規定負雇用人之連帶賠償責任。
５、雖原告另主張被告中信公司監督受雇人即被告庚○○、丙○○執行職務，未盡相當之注意義務，已有疏失云云，惟被告中信公司予以否認，此因被告庚○○對原告作獲利保證及全權代客操作期貨等行為，為被告庚○○與原告雙方私下之合意，被告庚○○為原告違法操作期貨，係蓄意隱瞞公司及部門主管私下所為，此觀諸台灣期貨交易所對被告庚○○之第二次訪談紀錄及被告庚○○所寫之聲明書自明；此外，原告明知被告庚○○為其全權操作期貨及獲利保證並不合法，惟為圖謀豐厚之利潤，竟仍委由被告庚○○為其全權操作期貨，且原告對於被告庚○○所為之每筆期貨交易均表同意且無異議，且對於被告中信公司每月寄來之交易對帳單明細亦無異議，原告亦時時自行探詢保證金餘額，足見原告明知被告庚○○為其進行期貨交易之損益，而原告與被告庚○○共謀進行違法之期貨交易，均刻意隱瞞被告中信公司私下進行，故被告中信公司在不知情之情形下，應無管理疏失之處，且被告庚○○、丙○○等上開違反法令之行為，既非屬其等執行職務之行為，則被告中信公司對該等行為亦顯然欠缺注意之能力，準此，即不得謂被告中信公司於監督受僱人執行職務有何未盡注意之處。況縱認被告中信公司有未盡監督義務之處，惟該等疏失亦與原告所受之損害之間，無相當因果關係，是被告中信公司自無須對原告負賠償責任。
６、原告雖主張其投資總額為三千一百萬元，最後僅取回六百六十七萬零三百五十一元，故其受有二千四百三十二萬九千六百四十九元之損害云云。惟查，原告自承於九十三年二月二日、三月一日、四月一日、五月三日、六月一日、七月一日及八月二日，分別取回十五萬元、二十二萬五千元、二十二萬五千元、二十七萬五千元、二十七萬五千元、二十七萬五千元及二十九萬五千元，合計一百七十二萬元，故原告先前已取回一百七十二萬元之投資金額，應自原告主張之損害金額中加以扣除。
７、又「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」，民法第二百十七條已有規定，本件原告明知被告庚○○為其全權操作期貨及獲利保證並不合法，惟為圖謀豐厚之利潤，竟仍委由被告庚○○為其全權操作期貨（並以被告丁○○名義下單，以被告丙○○為下單之營業員），且原告對於被告庚○○所為之每筆期貨交易均表同意且無異議，對於被告中信公司寄發之交易對帳單明細亦無異議，原告亦時時自行探詢保證金餘額，足見原告明知被告庚○○為其進行期貨交易之損益情形，原告與被告庚○○共謀進行違法之期貨交易，均係在刻意隱瞞被告中信公司之下進行，並造成本件損害之發生或擴大，是原告顯然與有過失，縱使被告應對其負賠償責任，自得主張減輕賠償金額。
（三）被告丁○○辯稱：
１、被告丁○○固於九十三年一月間介紹原告與另一被告庚○○認識，惟查，被告丁○○並未遊說原告投資期貨買賣，因之，原告指稱被告丁○○與共同被告庚○○二人共同遊說原告投資期貨買賣云云，顯非事實，且被告丁○○亦未對原告有任何獲利保證及彌補虧損之擔保乙節，原告此部分主張亦非事實。又原告之所以會為本件期貨投資，乃因其本身對於期貨操作有投資興趣，斷非被告對伊有何不法侵害之詐術行使所致，若被告丁○○與庚○○有意詐欺，當不致於原告解除系爭合約前，仍陸續按月支付系爭合約書所約定之保證收益予原告，再者，凡投資必有風險，原告操作期貨投資應知之甚明，自不得於收取投資得利時，謂非詐欺，而於投資淨值低於投資本金時，即稱係受到詐欺所致云云，是原告主張被告丁○○夥同庚○○以獲利保證等情，詐欺其投入期貨買賣而受損云云，並不實在。況縱認被告庚○○後續所為買賣期貨行為對原告構成侵權行為（被告丁○○仍否認之，詳下述），惟被告丁○○於本件僅係介紹人，並無事實證據足以證明被告丁○○與庚○○有詐欺的犯意聯絡跟行為分擔，是被告丁○○自不須負侵權行為損害賠償責任。
２、雖被告庚○○有與原告簽訂系爭合約書，並為原告作獲利保證及虧損填補之擔保，且接受原告之全權委託而為原告進行期貨交易，惟查，原告明知期貨法令有關於營業員不得對客戶為獲利保證之規定，亦禁止營業員接受客戶之全權委託買賣期貨，卻仍與被告庚○○作獲利保證等約定，並全權委託被告庚○○為其操作買賣期貨，且其亦知悉被告庚○○所為其進行各筆期貨交易之內容與損益，該等交易並無未經原告同意而進行之情形，則被告庚○○之上開獲利保證等及受託全權操作之行為，縱有違反相關期貨法令之規定，亦屬原告同意之行為，即欠缺侵權行為不法性之要件，故被告庚○○對於原告並無侵權行為可言，且原告因期貨交易所受投資損失，與被告庚○○下單過程之瑕疵之間，亦欠缺相當之因果關係，是被告等自無須對原告所受之損害，負侵權行為損害賠償責任。
３、至於原告另主張被告丁○○有在開戶文件中之「代理開戶及從事期貨交易委任授權書」之受任人（即被授權人）欄簽名、蓋章，並同意擔任原告之受任人，為原告進行期貨買賣之下單等事宜乙節，被告丁○○予以否認。概上開「代理開戶及從事期貨交易委任授權書」之受任人簽名欄，其上簽名、蓋章非被告丁○○所為，而係被告庚○○於辦理原告上開開戶文件之後，其後其所自行為之，且未經知會被告丁○○，上開情形已為被告庚○○所陳稱在案，倘若被告丁○○於原告填寫上開開戶文件時，同意擔任原告之受任人，雙方有合意成立委任契約之意思表示，衡情被告丁○○應會當場自行在文件上簽名、蓋章。況原告於台灣期貨交易所之訪談書面紀錄中，其已自承，實際上本件係由被告庚○○全權代理其從事期貨交易，且其亦陳稱並沒有授權被告丁○○從事期貨交易等情，依此，可認原告於接受調查訪談時，其主觀上亦認定本件期貨交易，其之受任人應為被告庚○○，而非被告丁○○。況依被告庚○○於本件九十四年九月十二日之言詞辯論筆錄陳稱：「被告丁○○確實在本件都沒有當面作委託或在買賣委託書上蓋章」、「我沒有明確跟被告丁○○說要蓋他的印文在買賣委託書上委託人欄，只有跟他說需要他的印章以方便下單。被告丁○○當我的客戶很久了，一直有放便章在我這裡，也方便下單，下單包含其他客戶部分。當時我只是跟被告丁○○說需要借他的印章方便其他客戶的下單，並沒有跟他說是要在買賣委託書上用印，以及用印後的權利義務關係．．．就本件情形，後來未特別對被告丁○○說明」、「．．．可是受任人被告丁○○部分是我拿回去自己簽的，當天我並沒有特別跟被告丁○○再說明用印的部分，可是我有跟原告說明要以被告丁○○為被授權人當作人頭，當時我跟原告說的時候被告丁○○有無聽到我不清楚．．．」等情，依此，益可見被告丁○○並未與原告就本件期貨買賣成立委任關係，被告丁○○僅係作為方便被告庚○○下單買賣之人頭之情，為原告當時即已知悉，故被告丁○○未與原告成立委任關係，則原告另主張依委任關係請求被告丁○○負賠償責任云云，亦乏理由。
４、原告雖主張其投資總額為三千一百萬元，最後僅取回六百六十七萬零三百五十一元，故其受有二千四百三十二萬九千六百四十九元之損害云云。惟查，原告自承於九十三年二月二日、三月一日、四月一日、五月三日、六月一日、七月一日及八月二日，分別取回十五萬元、二十二萬五千元、二十二萬五千元、二十七萬五千元、二十七萬五千元、二十七萬五千元及二十九萬五千元，合計一百七十二萬元，故原告先前已取回一百七十二萬元之投資金額，應自原告主張之損害金額中加以扣除。
（四）又被告庚○○、中信公司及丁○○均聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；訴訟費用由原告負擔；如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行等情。
三、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）本件兩造間不爭執之事項：１、被告庚○○於案發時及被告丙○○，均任職於被告中信公司，庚○○擔任理財顧問部副理，丙○○則為營業員，中信公司為彼二人之僱用人。另一被告丁○○當時任職於中國信託銀行，擔任貴賓理財中心資深專員；２、原告自九十三年一月間起至同年八月初為止，共匯款三千一百萬元入原告設於被告中信公司之帳戶，從事期貨交易；３、原告於中信公司之開戶係經由被告丁○○介紹，並在丁○○位於新竹市之中國信託銀行之辦公室由庚○○為其辦理，簽立乙紙開戶文件；４、被告庚○○在原告之開戶文件上，記載被告丁○○為被授權從事期貨交易之受任人，由被告庚○○簽立「丁○○」之簽名及用印；５、原告與被告庚○○於九十三年二月間訂立「期貨投資顧問合約書」（即系爭合約書）乙份，復於同年四月及八月間再訂立二份內容相同之合約，且該等合約書原係被告丁○○所提供予被告庚○○使用者；６、被告庚○○於系爭合約書中與原告約定至年終結算時，如有虧損將全數賠償原告，且保證每月有百分之一之獲利；
７、被告丁○○從未至被吽中信公司代理原告從事任何一筆期貨交易；８、被告丙○○為庚○○利用之人頭，雖各筆交易委託書上蓋有其印章，惟實際均為被告庚○○在操作，丙○○並未處理接單、下單等工作；９、每一筆交易均由被告庚○○持被告丁○○之印章，加蓋於買賣委託書之委託人欄內，原告或被告丁○○均從未至現場或以電話委託方式指示被告中信公司如何交易；１０、被告庚○○於進行每一筆交易前，均不曾通知原告或事先告知原告欲具體交易之內容；１１、被告中信公司於九十三年二月二日、三月一日、四月一日、五月三日、六月一日、七月一日、八月二日均有以「出金」名義匯款予原告，每次匯款金額等同於原告當時投資款百分之一，合計匯款一百七十二萬元；１２、被告中信公司於本件期貨買賣過程中，如前所述對原告共計一百七十二萬元之「出金行為」，並非由原告或被告丁○○提出申請，乃為被告庚○○自行辦理；１３、被告中信公司均有按時寄發買賣報告書及每月對帳單予原告；１４、被告中信公司提出之錄音記錄通話內容，係原告主動致電中信公司人員之電話交談內容；１５、被告庚○○利用被告丙○○職章於原告之開戶文件上蓋章，涉有違反期貨商負責人及業務員管理規則第十六條第一項第十款業務員不得利用他人名義執行業務之規定、被告庚○○與客戶約定保證支付固定金額並承擔損失，涉有違反台灣期貨交易所公司業務規則第六十五條第十四款不得對委託人作獲利之保證、約定分享利益、共同分擔損失之規定及期貨交易法第六十三條第二、三款之規定、被告庚○○以開戶文件填寫受任人為丁○○，但實際上由其本人為客戶下單之手法，代理他人從事期貨交易，涉有違反台灣期貨交易所公司業務規則第六十五條第十七款期貨商不得以其他不正當方式與委託人簽訂受託契約及期貨商負責人及業務員管理規則第十六條第二項之規定，亦違反期貨商管理規則第五十五條第十七款禁止有以不正當方式與期貨交易人簽訂受託契約之行為之規定、被告庚○○於期貨交易買賣委託書上之委託人欄位蓋用丁○○之章，以此方式為原告下單，被告庚○○涉有代理客戶從事期貨交易之情事，涉有違反台灣期貨交易所公司業務規則第六十五條第十五款期貨商不得代理他人從事期貨交易之規定及期貨商負責人及業務管理規則第十六條第二項第十一款不得代理他人從事期貨交易之規定、被告庚○○白天國內單以被告丙○○名義接單，涉有違反期貨商負責人及業務管理規則第十六條第二項第十款業務員不得利用他人名義執行業務之規定；１６、至民國九十三年八月中旬時，原告之保證金僅餘六百餘萬元，原告原投資總額為三千一百萬元，最後僅於同年八月底取回六百六十七萬零三百五十一元；１７、被告中信公司因本案受到期貨交易所調查，並因查獲違法情事而受處分，中信公司於案發後將被告庚○○解職；１８、被告中信公司之稽核人員在本件案發後認定內部控制有疏失，其公司相關人員遭行政懲處等情。
（二）本件兩造間所爭執應予以審究者，在於：１、本件原告是否明知並全權委託被告庚○○幫其操作買賣期貨？被告丁○○與原告之間，就本件期貨買賣是否有成立委任關係？被告丁○○是否有受原告之委託成為被授權人，而須依委任關係對原告負賠償責任？２、本件被告庚○○、丁○○縱使（假設語氣）有以不實情事，誘使原告加入期貨買賣，並陸續加碼投入保證金即資金，惟原告所受之損害（即所投入保證金淨值減少之損害），與上開被告庚○○、丁○○之行為間，有無相當因果關係？被告丙○○雖有前開所述違反期貨交易法令之行為，惟該行為與本件原告所受損害之間，有無相當因果關係？是否行為人之故意加害行為，對於不具相當因果關係之損害，仍須負侵權行為損害賠償責任？被告庚○○、丁○○與丙○○及中信公司是否要對原告連帶負侵權行為損害賠償責任？３、被告庚○○是否應依系爭合約之約定，就原告所受之損害，負契約上之賠償責任？其賠償金額為何？
（三）經查：
１、本件原告雖提出系爭合約書影本為證，主張依合約書之內容，被告庚○○僅與原告簽訂契約，提供原告有關期貨操作之技巧包括基本分析、技術分析、趨勢分析等，並提供原告操盤之建議，且指導、協助身居原告被授權人身分之被告丁○○操盤買賣期貨，被告庚○○並非受其委託為其操盤買賣期貨之人，故原告並未全權委託被告庚○○操盤買賣期貨云云，惟查，本件於事發後台灣期貨交易所曾就本事件進行調查，並訪談原告、被告庚○○、丁○○等人，其中原告於九十三年十一月三日在台灣期貨交易所訪談其有關「從事期貨交易之委託方式為何？營業員為何人？」時，其答覆稱：「庚○○全權處理」；且台灣期貨交易所於查核後，亦表示「有關開戶文件受任人部分，依己○○之說詞其並未授權丁○○為其受任人...」，又被告庚○○於前述訪談時，當詢問其有關「己○○帳戶之下單指令，是誰授權給您」時，其答覆稱：「己○○授權給我」，其並補充說明稱「當初與己○○開戶時，曾口頭向己○○說明被授權人由丁○○擔任，目的是為了下單作業的方便，開完戶公司將開戶文件副本寄至己○○處，己○○收到開戶文件並無任何異議」等情，有台灣期貨交易所於九十四年六月二十七日檢送之查核報告及相關查核資料影本在卷可憑（以上見卷一第一六二頁背面、一六四頁、一六五頁），而因原告、被告庚○○上開接受台灣期貨交易所訪談時所作之答覆，係於案發後不久時所為，且經核其等二人答覆內容又相符合，是本院認為其等上開答覆內容應係與事實相符而值採信。又被告庚○○於本院審理時亦自承其係受原告之全權委託，為原告操作進行期貨交易，且開戶時有向原告言明要以被告丁○○為被授權人當作人頭，以方便其執行下單之動作（見卷二第七頁、第七十一頁、七十二頁），且被告丁○○於本件亦辯稱原告係全權委託被告庚○○操作買賣期貨，其並未接受原告之委任，參以兩造均不爭執係被告庚○○在原告之開戶文件上，記載被告丁○○為被授權從事期貨交易之受任人，並由庚○○簽立「丁○○」之簽名及用印，暨被告丙○○為庚○○利用之人頭，雖各筆交易委託書上蓋有其印章，惟實際均為被告庚○○在操作，丙○○並未處理接單、下單等工作，且每一筆交易均由被告庚○○持被告丁○○之印章，加蓋於買賣委託書之委託人欄內，原告或被告丁○○均從未至現場或以電話委託方式指示被告中信公司如何交易等情，是原告於本件審理時，否認其有全權委託被告庚○○買賣期貨，是否屬實，已有可疑。次查，因原告自承有按時收到被告中信公司寄來之買賣報告書及每月對帳單，並屢有打電話到中信公司查詢其保證金淨值，參以依原告於案發後，於同年八月十八日隨即所主動打電話予中信公司之電話交談錄音譯文內容，其中被告中信公司人員稱「你有限制說做那些交易嗎？」，原告亦答稱：「沒有，他（指庚○○）本來說是要做買燃油，後來他說買燃油風險蠻大的，所以就做台指期...」之情（見卷一第一七二頁背面），亦可看出原告並未限制被告庚○○進行期貨交易之種類，且依上開錄音譯文內容，亦可得知被告庚○○有向原告報告所進行期貨交易之內容，且原告對於期貨交易之損失情形亦有相當之知悉。雖原告主張上開錄音譯文內容係經過刪節，有斷章取義之嫌，況該錄音內容係違法及誘導取得，不具證據能力云云。惟查，該通電話是原告主動打電話到被告中信公司，由中信公司人員接聽後，與原告所為之對談內容，是衡情被告中信公司人員應無誘導原告談話內容之情事，且觀其內容為一問一答之對話，並參以其上下句對話內容，亦應無原告所指摘剪接、刪節，故意斷章取義之情形，且因其係被告公司人員與原告之電話對話內容，而因期貨公司就其有關於業務之電話，依規定均需錄音，是本院綜合上情，認為上開電話錄音內容，並非違法取得之證據，亦無原告所稱不具證據能力之問題。再者，因原告先前未曾對其收到之買賣報告書、每月對帳單中所載各筆期貨交易提出異議之情，為原告所不爭執，準此，益見被告所辯原告係全權委託被告庚○○為其操作買賣期貨之情，堪信為實。
２、依前開之說明，台灣期貨交易所於查核後表示依原告之說詞，原告當時並未授權丁○○為其受任人，且依前述原告於接受訪談時係表示其全權委託被告庚○○，另被告庚○○則表示開戶文件上列丁○○為被授權人，係為了下單作業之方便，以及被告丁○○平日係住居於新竹地區，較難經常親自至被告中信公司位於台中之分公司下單，暨本件兩造均不爭執被告丁○○從未至中信公司代理原告從事任何一筆期貨交易，以及本件每筆交易均係由被告庚○○持其保管之被告丁○○之印章，自行加蓋於買賣委託書之委託人欄內，被告丁○○亦從未以電話委託方式指示被告中信公司人員下單等情，是被告丁○○、庚○○及中信公司辯稱丁○○並無與原告就本件期貨交易成立委任關係，丁○○單純僅係作為方便被告庚○○下單買賣之人頭，且此情為原告當時所知悉及認知乙節，堪以採信。是原告主張被告丁○○就本件期貨交易與其成立有委任關係，係其之受任人，並主張依委任關係請求被告丁○○賠償其所受損害乙節，即屬於法無據。
３、至就被告庚○○、中信公司、丁○○辯稱：本件被告庚○○、丁○○縱使（假設語氣）有以不實情事等不法行為，誘使原告加入期貨買賣，並陸續加碼投入保證金即資金，惟原告所受之損害（即所投入保證金淨值減少之損害），與上開被告庚○○、丁○○之不法行為間，並無相當因果關係，且被告丙○○雖有違反期貨交易法令之行為，惟該行為與本件原告所受損害之間，亦無相當因果關係，本件原告所受之損害，係因期貨投資漲跌所致，是被告等即不須就其等之前述不法行為，對原告連帶負侵權行為損害賠償責任乙節，經查：
⑴、被告庚○○於本院審理時辯稱：九十三年一月份開始，伊
幫原告買賣期貨，最後一筆是同年八月中旬，原告之帳戶伊主要係幫他做雙邊買賣之價差交易，但是價差交易有時候反而進場交易之機會不多，於九十三年三、四月間，伊亦有嘗試幫原告做債券及歐元之單邊交易，當時伊未事先告知原告。從九十三年一月到七月底，伊均有幫原告作雙邊買賣之價差交易，原告之投資狀況一直到九十三年六月中旬，報酬每月都還有獲利百分之一，於同年六月中旬以後到同年七月初，因美國市場行情波動過於劇烈，致發生原告第一次重大損失，從投入淨值二千七百萬元降到約一千六百萬元，當時伊係為原告作黃豆的雙方買賣之價差交易，做了三十六套，每套均賠二十幾萬元，而原告當時亦知道其淨值之下滑情形，因其有打電話到被告中信公司處查淨值，該次虧損後原告有再入金三、四百萬元，嗣在同年七月間原告出國前一、兩天，淨值有再回升到將近二千萬元，其後於原告出國期間，伊有幫原告做美國債券之單邊交易，惟於同年七月底之某個週五，恰遇到美國公佈之經濟數據對伊所做之期貨買賣很不利，導致該次虧損從淨值約一千九百萬元降到六百七十多萬元等情（本院九十四年十一月二十一日言詞辯論筆錄，見卷二第七十二頁），經核，其中被告庚○○為原告所作之期貨交易，自九十三年一月份起至同年六月中為止，因主要係作風險較低之雙邊價差交易，故原告帳戶內保證金淨值曾有漲勢，且跌幅不大，其後於同年六月中旬至七月初，被告庚○○為原告作美國黃豆之價差交易，因市場行情波動過於劇烈，致原告之保證金於同年七月初淨值大幅滑落，惟其後保證金淨值曾有再回升，其後於七月中旬至八月中，因被告庚○○從事風險較高之美國債券之單邊價差交易後，原告之保證金淨值巨幅滑落至六百多萬元之情，有前述之電話錄音譯文中記載「（尹：...楊先生【即庚○○】不是前幾個禮拜有上去找過你？那一次他是去報告一些交易狀況）、（彭：對...因為買黃豆賠了很多錢...）、（尹：那我跟你請教一下，你知道你最近的淨值嗎？）、（彭：我知道，就是八月以前都是一千四百、一千五百萬，現在是七百多萬...）、（尹：是，今天是七百多萬沒錯。...那他有跟你說會做那些交易嗎？）、（彭：都是做台指期啊！）、（尹：你有限制說做那些交易嗎？）、（彭：沒有，他本來說是要做買燃油，後來他說買燃油風險蠻大的，所以就做台指期...）、（尹：那他有跟你說做美國盤的那個部分嗎？）、（彭：美國盤？都沒有耶）、（尹：就是之前的黃豆而已）、（彭：對，...因為我買三十幾套）、（尹：...因為黃豆那時候幾乎來到歷史上最大價差的時候...）等情（以上見卷一第一七二頁背面）可供佐證，且有兩造所不爭執之本件期貨交易之原告保證金淨值表附於前述台灣期貨交易所查核報告內可憑（見卷一第一七四頁），並有前述查核報告中所附之九十三年三月至八月之部分每月對帳單資料中有關保證金淨值之記載（見卷一第二百頁背面至第二百零六頁），以及被告中信公司於九十五年二月二十四日陳報狀所附之九十三年一月至同年八月間之部分買賣報告書內記載之保證金淨值資料在卷可參（見卷二第一四二頁至一九三頁），而原告對被告庚○○上開所陳買賣期貨交易之內容及保證金淨值變化之情形，亦未表示爭執，準此，足認被告庚○○所稱原告投入保證金之淨值，於九十三年一月間至同年六月中之前，因其大部分為原告操作風險較低之雙邊價差交易，故保證金淨值雖有下滑，但幅度不大，且曾有淨值增加之情形，於九十三年六月中至七月初，原告之保證金淨值因其操作黃豆價差交易而大幅滑落，其後曾回升後，於九十三年七月中至同年八月中間，又因其操作風險較高之單邊交易（美國債券），致保證金淨值巨幅滑落至六百多萬元之情，堪信為實。
⑵、按民事訴訟法第二百七十七條本文規定：「當事人主張有
利於己之事實，就其事實有舉證之責任。」，又最高法院四十八年度台上字第四八一號民事判例指出：「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」，另按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，本院四十八年台上字第四八一號判例著有明文。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。」，亦有最高法院八十七年度台上字第一五四號判決意旨可資參照。是依上開之法文規定及裁判意旨，可知於本件原告如欲向被告等人主張侵權行為損害賠償之請求，則其仍應就原告所受之損害，與其所主張之被告加害行為間具有相當因果關係乙節，加以舉證證明，且不論被告之加害行為係故意或過失時皆然。是原告主張於本件其為侵權行為損害賠償之請求時，應由被告就其等之行為與原告之損害之間，不具相當因果關係加以舉證，否則被告即須負責，甚因被告之加害行為係故意行為，故其等就原告所受不具相當因果關係之損害亦須負責云云，即屬無據。亦即原告仍應就其所主張被告之加害行為，與其所受損害之間，具有相當因果關係乙節加以舉證證明。查，因原告主張被告庚○○、丁○○之加害行為，乃係其等以不實情事，詐騙及誘使原告加入期貨買賣，藉以使原告初時投入保證金及其後陸續加碼投入保證金，而原告所主張被告丙○○之加害行為，乃係其充當被告庚○○買賣期貨之人頭營業員，以配合被告庚○○違法進行本件之期貨交易，並違法配合庚○○進行所謂出金乙事。然查，期貨買賣本具有相當高之風險，常會因市場行情、價格波動等因素而大幅影響交易結果之情，應為原告當時投入期貨買賣時所得預知。是縱使被告等有上開不法行為，致使原告初時願意投入保證金，以全權委託庚○○進行期貨交易，以及於保證金淨值下跌時，致使原告願再陸續加碼投入保證金，以供被告庚○○繼續進行期貨交易，惟衡諸本件期貨買賣當時外在之客觀情形，予以事後觀察，可認被告等之上開所謂加害行為之存在，致原告投入資金供被告庚○○操作買賣期貨，通常並不必然會肇致原告投入之保證金淨值發生減少之損害，反而依前述之說明，可認本件原告所投入保證金淨值之大幅短少，主要係因被告庚○○於九十三年七、八月間為原告操作、投資屬風險較高之單邊價差交易之期貨商品，又遇到市場行情、商品價格波動較為劇烈之情勢，所加以造成，是揆諸前開之規定及說明，即難認原告所主張被告等之所謂加害行為，與其所受之保證金淨值短少00000000元（即原告投入之保證金總額三千一百萬元扣減原告於九十三年八月底取回之保證金六百六十七萬零三百五十一元）之損害之間，具有相當因果關係，從而，原告主張依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告等連帶對其負賠償責任乙節，即屬於法無據。
４、至就原告另主張依系爭合約第三條之法律關係，訴請被告庚○○賠償其所受之保證金淨值短少之損害部分：經查：
⑴、依系爭合約書第三條，其中第一項乃係約定於合約一年之
有效期間內，倘乙方（即原告）聽取甲方（即被告庚○○）之操作建議進行操盤，若發生虧損情形則甲方無條件支付乙方之虧損，另第二項則約定「本投資之保障收益為投入金額之百分之十二，每月固定提出百分之一之收益，到期若無法達到原始投入之本金，則甲方無條件支付乙方之虧損」之情，有原告提出之該份合約書影本（見卷一第十八頁）及另二份同樣內容之合約書影本附於前述之查核報告內可參（見卷一第一八六頁、第一八八頁）。而本件被告庚○○既不爭執其與原告之間，就期貨買賣簽訂有前述之合約書，雖其等之間就庚○○所應提供予原告有關期貨交易之給付、服務內容，乃係庚○○受原告全權委託進行期貨之交易，與系爭合約所指庚○○僅提供原告操作建議之給付內容有所不同，惟就該合約所指被告庚○○於合約期限內，於原告無違約之情形之下，被告庚○○須無條件負責賠償原告於結算期屆至時所受保證金數額虧損之損害乙節，於本件原告與被告庚○○間全權委託期貨買賣之契約亦有適用。雖被告庚○○辯稱原告於結算期屆至前，即違法解除雙方間之該合約關係，是依該合約第六條第一項第二款之約定，其即不須對原告負虧損之賠償責任云云，惟查，本件原告係因被告庚○○於九十三年七、八月間從事高風險之單邊價差之期貨買賣，導致原告之保證金淨值大幅跌落至六百多萬元，原告乃據以於同年八月底向被告中信公司要求領回餘存之該六百六十七萬零三百五十一元之保證金之情，有原告提出之郵局存摺交易往來明細表影本一份在卷可憑（見卷一第二一頁背面），參以被告庚○○已於原告領回前述保證金之前，於九十三年八月二十日遭被告中信公司予以解除其在該公司之職務之情，有前述之查核報告之記載可參（見卷一第一七四頁），是被告庚○○既於系爭合約一年期限屆至前即被解除職務，而無法再依約提供原告有關期貨買賣之服務，此時，即應視同雙方之結算期業已屆至，則原告於此時加以領回其剩餘之本金即六百六十七萬零三百五十一元，依約並無不合，其並加以結算後，主張被告庚○○應依系爭合約書第三條之規定，賠償原告該保證金（本金）虧損之損害，即屬於法有據，被告庚○○辯稱因原告於結算期屆至前，違約解除雙方間之系爭合約關係，故原告不得再向其請求賠償虧損之保證金云云，即難以成立。
⑵、至就被告庚○○依系爭合約第三條應賠償原告之虧損金額
部分，查，因原告於合約期間內，共投入保證金三千一百萬元，惟原告於九十三年八月底僅領回保證金六百六十七萬零三百五十一元之情，已如前述，是原告所受保證金短少、虧損之數額，即為二千四百三十二萬九千六百四十九元（即三千一百萬元減六百六十七萬零三百五十一元）。至於原告雖於被告庚○○為其進行期貨買賣之過程中，由被告庚○○以為其辦理出金之名義總計領得款項一百七十二萬元，惟原告主張該領取之款項一百七十二萬元，係屬被告庚○○依系爭合約第三條第二項之約定，所應支付其之每月獲利之金額乙節，尚值採認，是計算系爭合約第三條所指之虧損，即無須扣除該一百七十二萬元。從而，原告主張依系爭合約第三條向被告庚○○請求賠償虧損之金額，即以前述之二千四百三十二萬九千六百四十九元為準。
（四）綜上所述，原告本於系爭合約書第三條約定之法律關係，請求被告庚○○賠償、給付其二千四百三十二萬九千六百四十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十四年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，核屬於法有據，應予准許。而因原告另主張其所本於侵權行為損害賠償之法律關係向被告庚○○之請求，係與前述依合約關係之請求，為選擇合併之法律關係，故就原告另本於侵權行為損害賠償法律關係向被告庚○○所為之請求是否應予准許，本院即無庸予以判決。至原告另主張依侵權行為損害賠償之法律關係，訴請被告丁○○、中信公司及丙○○連帶賠償、給付其二千四百三十二萬九千六百四十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並一併主張依委任之法律關係，訴請被告丁○○給付其上開金額及遲延利息，於法即無理由，此部分原告之訴應予以駁回。
（五）本件原告勝訴部分，原告與被告庚○○均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國95年4月28日
民事第二庭法官鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年4月28日
書記官蔣淑君