臺灣新竹地方法院98年度簡上字第4號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院98年簡上字第4號民事判決

裁判日期：民國100年01月19日

裁判案由：回復原狀

臺灣新竹地方法院民事判決98年度簡上字第4號上訴人那羅灣休閒股份有限公司法定代理人 張仁宗
參加人 王清泉
林明華 訴訟代理人 彭火炎 律師
張玉琳 律師被上訴人行政院農業委員會林務局新竹林區管理處法定代理人 徐政競 訴訟代理人 蕭萬龍 律師複代理人 林哲倫 律師受訴訟新竹縣竹東地政事務所告知人法定代理人 彭松煜 訴訟代理人 林宗翰 受訴訟林宗翰告知人 張壯允
魏展斌 上列當事人間回復原狀事件，上訴人對於民國97年11月21日本院竹東簡易庭97年度竹東簡字第113號第一審判決提起上訴，本院於民國99年12月29日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張，除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
一、系爭 溫泉井 顯然坐落於國有林竹東事業區第109林班地內：
（一）系爭溫泉井坐落地點顯然位於被上訴人第109林班地內，此有內政部國土測繪中心民國99年10月25日「補充鑑定圖
（一）」在卷可稽（見本院卷㈡第2頁），要無疑問。
（二）參加人提起本件上訴所執理由不外係認為竹東地政事務所之測量成果與內政部國土測繪中心之測量成果有違，然內政部國土測繪中心本係國內最高測量機關，使用之儀器設備亦遠優於竹東地政事務所，兩者測量成果如有不同當應以內政部國土測繪中心之測量結果為準，遑論竹東地政事務所測量人員亦於原審表示該所之測量結果有點錯誤（原審97年10月15日筆錄頁三倒數第6行以下），上訴人及參加人主張難謂有據已明。
（三）上訴人及參加人另以竹東地政事務所數次測量成果相符且與內政部國土測繪中心測量成果差異超過一般合理值，因而主張內政部國土測繪中心之測量成果有誤，惟姑不論是否果有不合理之差異，然竹東地政事務所之測量成果已有錯誤既如前述，逕以多次錯誤測量及錯誤甚大即用以質疑正確之測量成果有誤，此等論理要無任何道理可言，已無待言。
二、本件被上訴人當可依民法第767條請求：
（一）系爭林班地乃係國家基於公權力而取得之財產，依民法第758條反面解釋，無需登記即能發生取得所有權之效力，雖未於土地登記簿謄本上登記為所有權人，當無不得行使民法第767條權利之理（最高法院92年台上字第2257號判決及51年台上字第2680號判例參照），參加人援引最高法院95年台上字第94號判決，其適用對象係私人間，與本件當事人一方為國家機關之情形不相符合，已有誤解。
（二）系爭109林班地自日據時代乃由新竹州新竹及竹東兩郡役所管轄，於光復後由政府直接接管林務機構重新編制，成立台灣省行政長官公署農林處林務局下設新竹山林管理所分設竹東分所管轄，嗣迭經改制後由被上訴人負責經營管理，系爭林班地本係國家基於公權力而取得之財產，衡諸上開說明，被上訴人依民法第767條提出本件請求自無疑義。
（三）系爭水井列入上訴人那羅灣公司之資產且由那羅灣公司現實管領使用，為兩造所不爭執，上訴人及參加人對於有權使用系爭土地全未能提出任何依據，被上訴人依民法第767條對於現占用人為本件請求自屬無疑。
三、本件顯無越界建築之適用：
（一）按越界建築之客體乃針對建築物，系爭水井不過是簡單之工作物，價值微薄（水井有經濟價值者應係用水權而非水井本身），要已難認得類推建築物而適用越界建築之相關規定。
（二）復查，越界建築本係調和鄰地間越界使用之關係，如建築物之全部建築在他人土地上，顯與越界建築之本質不相符合，亦無主張越界建築之餘地，此業經最高法院著有28年上字第634號判例可茲參照。系爭水井全部坐落於被上訴人之土地上，此有內政部國土測繪中心前開補充鑑定圖可稽，參加人主張依越界建築之法理而無庸拆除云云，亦有誤會甚明。
四、被上訴人正當行使權利，何來權利濫用可言：
（一）系爭土地本屬林班地，又森林內為興修其他工程者，應報經主管機關會同有關機關實地勘查同意後，依指定施工界限施工，此於森林法第9條訂有明文，核其緣由不外係森林法第5條所明訂：林業之管理經營，應以國土保安長遠利益為主要目標。本件工作物自始未曾報請主管機關同意施工，所營事業顯亦非以社會公益為目的，亦不符合森林經營、利用之規定，被上訴人對於此等違規使用之行為本於管理機關之立場提出本件請求，自無權利濫用可言。
（二）參加人又謂上訴人於竹東地政事務所測量時有到場簽名因謂被上訴人本件請求有權利濫用之情，惟被上訴人並非地政主管機關，對於林班地正確之界址本無法於現場明確指出，基於對於地政主管機關專業之尊重，當無拒絕會同及簽名之理。惟在場簽名本不致發生土地產權移轉之效果，本案既經國土測繪中心實施測量確實發生侵權之事實，被上訴人本諸物上所有權行使排除之權利，自無濫用權利可言。
五、為此聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人僅稱原來與後來的測量結果有誤差云云，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
叁、參加人林明華及王清泉則以：
一、原審判決附圖丙部分之系爭溫泉井是否坐落於國有林竹東事業區第109林班地內？鈞院於99年10月13日現場勘驗囑託測量之3個界樁即竹東地政事務所94年3月2日土地複丈成果圖編號1、編號2、編號6之界樁現仍存在原址。依竹東地政事務所94年3月2日施測之編號1、編號2、編號6界樁位置所示，系爭溫泉水井係在新竹縣○○鄉○○段第467地號範圍內。
二、國有林竹東事業區第109林班地屬未登記之土地，被上訴人得否行使民法第767條之物上請求權？查本件被上訴人所主張之109林班地，乃未登記之不動產，按對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑，最高法院著有95年度台上字第94號判決可參，職是，參照前揭最高法院判決要旨，本件原告爰依物上請求權規定拆除地上物，恐無理由。
三、本件有無民法第796、796-1、796-2條關於越界建築之適用？
（一）本件被上訴人起訴所主張之109號林班地乃未登記土地、未辦理地籍圖重測，亦無地籍調查表（見新竹縣竹東地政事務所99年9月17日東地所測字第0990005302號函覆說明第二點），109號林班地既係未登記且無地籍調查之土地，則其土地界線應位於何處？面積範圍究係多少？顯尚未確定而待存疑。就此未登記且無地籍調查之土地逕稱他人越界，亦難昭折服。
（二）何況，因對越界建築一律不予保障，亦有害於社會經濟，故而我國民法業已修正公布民法第729條規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之」，同法並增訂民法第796條之1：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之」及第796條之2：「前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之」。何況本件參加人係因信賴新竹縣竹東地政事務所之測量結果始開鑿溫泉井，本件溫泉井耗費鉅資始完工出水，若鈞院仍以內政部國土測繪中心之鑑定圖較可採，則請類推適用前揭民法增修條文賜免移除高價之溫泉井為禱。
四、被上訴人請求上訴人拆除溫泉井返還土地，有無權利濫用情事？按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第148條所明文）。經查竹東地政事務所複丈日期94年3月2日所繪土地複丈成果圖，業已測繪467地號及109林班地交界之處，並經林務局新竹處人員認定簽名（見97年度竹東簡字第113號卷第90頁），林務局新竹處對前揭竹東地政事務所鑑測亦無任何異議。本件溫泉井係經竹東地政事務所鑑測且於關係人林務局新竹處簽名無異議後，始向新竹縣政府申請鑿井（見97年度竹東簡調字第12號卷第76頁，新竹縣政府94年4月28日府建水字第0940056380號函覆核准工程計畫如下：
鑿井（引水）地點新竹縣○○鄉○○段○○○○號），本件被上訴人於參加人依經竹東地政事務所鑑測且於被上訴人委派人員簽名無異議之鑑測結果鑿井後，始興訟要求移除投注鉅額心血金錢開鑿之溫泉井，顯非誠信，應屬權利濫用。
五、為此聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
肆、本院之判斷：
甲、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。經查，本件被上訴人之法定代理人原為 郭武盛 ，嗣於訴訟進行中先後變更法定代理人為 賴聰明 、徐政競，業據被上訴人於98年3月24日、100年1月17日提出書狀聲明承受訴訟，並有行政院農業委員會98年1月10日農人字第0980101176號令、99年12月1日農人字第0990179756號令影本乙份附卷可憑，是於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、按參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為；但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第61條定有明文。又按從參加人本於自己法律上之利害關係，得獨立為其所輔助之當事人提起上訴，只須該當事人未有反對陳述，則其因輔助當事人而提起之上訴，即應認為有效；參加人依民事訴訟法第61條規定雖得為所輔助之當事人提起上訴，惟仍應以該當事人名義行之，其上訴程序始為合法，亦分別有最高法院20年上字第1301號判例及85年台上1628號判決意旨可資參照。查本件參加人王清泉及林明華將因本件訴訟之結果，而影響其等當初所提供之系爭溫泉井及土地，得否抵充那羅灣休閒股份有限公司（下稱那羅灣公司，即上訴人公司）股份之出資，係有法律上利害關係之第三人，其等已因就兩造之訴訟有法律上利害關係，於原審時為輔助那羅灣公司而參加訴訟，自得以輔助之當事人名義獨立提起上訴，是參加人2人為所輔助之那羅灣公司提起本件上訴，且那羅灣公司未為反對陳述，揆諸上揭說明，於法並無不合，自應准許。
三、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第65條第1項及第67條定有明文。又所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言，最高法院51年台上字第3038號判例可稽。查，本件參加人主張：其等因信賴新竹縣竹東地政事務所之測量及被上訴人指派到場人員魏展斌之認定指界始開鑿系爭溫泉井，若上訴人因竹東地政事務所、該所測量員林宗翰、張壯允、及魏展斌之錯誤測量、指界而敗訴致受損害，則渠等人員即應對上訴人及參加人負擔損害賠償責任，而有法律上利害關係，乃分別於98年10月5日、99年9月10日具狀聲請告知本件訴訟，本院業於98年10月12日及99年9月14日將參加人之告知訴訟狀繕本送達予第三人竹東地政事務所、林宗翰、張壯允、魏展斌， 惟渠 等受訴訟告知人均未聲明參加本件訴訟，合先敘明。
乙、實體部分：
一、兩造不爭執之事項：
（一）參加人王清泉、林明華為上訴人公司之股東。
（二）系爭水井已列入上訴人資產，並由上訴人現實管領使用。
二、本件兩造爭執之處在於：㈠原審判決附圖丙部分之系爭溫泉井是否坐落於國有林竹東事業區第109林班地內？㈡如是，國有林竹東事業區第109林班地屬未登記之土地，被上訴人得否行使民法第767條之物上請求權？㈢本件有無民法第796、796-1、796-2條關於越界建築之適用或類推適用？㈣被上訴人請求上訴人拆除溫泉井返還土地，有無權利濫用情事？茲分述如下：
（一）原審判決附圖丙部分之系爭溫泉井確係坐落於國有林竹東事業區第109林班地內：
１本件經原審分別會同兩造、參加人及內政部國土測繪中心
（下稱國土測繪中心）指派之測量員 李金獅 勘測國有林竹東事業區第109林班地（下稱系爭109林班地）及新竹縣○○鄉○○段第467地號土地（下稱系爭467地號土地），經該中心測量結果，認占用情形如97年6月16日鑑定圖及97年9月8日補充鑑定圖所示，上開測量係經測量人員使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近測設圖根點，並經檢核合格後，作為該測區之控制點，再以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200），然後依據新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政）保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，謄、展繪本案有關土地地籍圖經界線，並與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖，有該中心97年6月23日測籍字第0970006331號函及所附鑑定書及97年6月16日鑑定圖、97年9月15日測籍字第0970009404號函檢送之補充鑑定圖各一份在卷可稽（見原審竹東簡調卷第103-106頁，即附圖一；原審竹東簡卷第46-47頁，即附圖二）。
２證人即國土測繪中心之測量員李金獅於原審結證稱：「（
問：鑑定圖中所採二個圖根點位置從何而來？）答：圖根點是採用GPS測量」、「（問：何謂GPS測量？）答：衛星測量」、「（問：衛星測量中如何選取這兩個點位？）答：系爭地適當地方根據我的判斷選取這兩個點位」、「（問：系爭土地是否可以採用其他點位作為圖根點？）答：應該是可以」、「（問：可以的話，跟這兩個點位比較適當是如何判斷？）答：這幾個點足夠讓我們測量需要測繪的部分」、「（問：鑑定圖中所用得兩個圖根點，有無可能有錯誤或產生誤差？）答：不會」、「（問：今日測繪所採方式是採經緯儀測繪方式？）答：是」、「（問：這種經緯儀測繪方法與竹東地政事務所先前鑑界採平板儀測量方式有無會產生不同的測量結果？）答：會」、「（問：如會產生不同結果，原因為何？）答：除了測量方法外，就是儀器精密問題」、「（問：採用平板儀測量方法，所採控制點如何選取？）答：也是要足夠可以測繪這個區域」、「（問：測量人員在選取控制點時，所作判斷有無任何標準可以參考？）答：控制點選取憑經驗，有一個選點的原則」、「（問：經緯儀的測量跟平板儀的測量，會不會都有一定的誤差存在？）答：經緯儀的精度較高，要靠附近的界址點正確性判定有無差異」、「（問：參加人主張補充鑑定圖中P點與93年8月31日竹東地政事務所鑑界測繪的第六點相同，R點則與第三點相同，為何兩者測繪結果差距如此大？）答：主要是測量儀器、測量方法的不同」、「（問：竹東地政事務所當時鑑界時，為何不能用經緯儀測量方法？）答：不清楚」、「（問：平板儀和經緯儀差距範圍如此大，是否這是一個合理的範圍內？）答：應該不是」、「（原告訴訟代理人問：經緯儀精密較高，如果關於界址部分還要考慮附近的界址點，這次鑑定書裡面第二點，這次鑑定是否有確實如鑑定書第二點中記載考慮附近的界址點作為確定本件界址點的方式？）答：是」、「（問：所謂附近的界址點點位是在哪裡？）答：依照地籍圖去判斷現況的可靠界址點」、「（被告訴訟代理人問：可靠界址點如果有誤差是否會引響到後面的判斷？）答：我們取的範圍很廣足以判斷測繪的正確性」、「（參加訴訟人代理人陳律師問：你所言參考附近界址點有無任何現地地形地物等可確認，或是你如何找出？）答：依據地籍圖去判斷，及當時航照圖去判斷，也會照現場的地形、地物去測量」、「（參加訴訟人代理人陳律師問：現場地形、地物和地籍圖地界不一定相符，所以如何判斷？）答：我們會以經驗來抓相符的部分」、「（參加訴訟人代理人陳律師問：所以你參考附近的界址點是否會有誤差的情形？）答：測量現況和地籍圖較相符就是一個可靠的界址點作為判斷依據」、「（參加訴訟人林問：根據界址是根據哪一個時間的界址點參考，有無參考我們後來會同竹東地政人員到現場勘查的界址點？）答：我們主要按照舊有地籍圖測量，測量時也會參考縣政府地政局再鑑界及竹東地政事務所94年3月2日鑑界時點位也會測繪，來選定圖根點」等語（見原審竹東簡卷第72-75頁）。查國土測繪中心係利用衛星科技等精密先進儀器，由專業承辦人員依地籍線所測得，其測量之範圍非常廣泛，誤差很小，至於竹東地政係以圖解法中之平板測量，將二者之測量方法予以比較，應以國土測繪中心採用電子測距經緯儀、數位化坐標值及利用自動繪圖儀所作測量展繪之鑑定結果，較竹東地政以圖解法之測量準確度及精密度為高，仍以國土測繪中心之鑑定結果為可採。
３且查，原審於補充鑑定後諭請竹東地政測量員林宗翰於97
年9月19日會同兩造及參加人至系爭109林班地及系爭467地號土地交界處，查明竹東地政測量員林宗翰於94年3月2日實地鑑界測量時，所豎立之7枝塑膠椿目前在現場之實際位置，結果於現場覓得94年3月2日設立之編號1、2、3、6、7號界椿，其中編號2、6、7號界椿即補充鑑定圖所示編號T、S、R之界椿，有本院函稿及原告97年10月15日言詞辯論筆錄可稽（見原審竹東簡卷第38-39、51-55頁）。本院準備程序時，參加人請求再次勘測鑑定，經本院會同兩造、參加人及國土測繪中心指派之測量員李金獅於99年10月13日前往現場勘測時，仍尋得94年3月2日竹東地政測量員林宗翰設立之編號1、2、6號界椿（測量員林宗翰雖否認現場編號6之界椿為其所設，惟當次複丈之在場人即受訴訟告知人魏展斌及 李聲銘 均稱「我們依94年複丈時的照片來判斷，上次鈞院到現場履勘的第6界樁應該是94年設的界樁位置沒有錯」（見本院卷㈡第5頁反面），本次鑑定結果則為：⑴圖示編號1、編號2、編號6（與S點相同），係竹東地政事務所94年3月2日複丈之塑膠椿位置（即本次現場會勘時所存之3支塑膠椿之實際位置），與本中心97年9月8日調製之補充鑑定圖上點號H、G、B點位不符，其距離點號H與編號1之距離為33.10公尺，點號G與編號2之距離為34.10公尺，點號B與編號6距離則為33.10公尺；⑵有關本案系爭土地地籍圖屬圖解法測量地區，辦理圖解法複丈時需符合地籍測量實施規則第76條規定：戶地測量採圖解法測繪者，圖上邊長與實測邊長之差，不得超過下列限制：一、市地：4公分＋1公分√S＋0.02公分M（S係邊長，以公尺為單位，M係地籍圖比例尺之分母)。二、農地：8公分＋2公分√S＋0.02公分M。三、山地：13公分＋4公分√S＋0.02公分M。⑶本中心97年9月8日調製之補充鑑定圖中編號H、G、B點位因與竹東地政事務所94年3月2日複丈成果圖中編號1、編號2、編號6椿點點位係屬界址判認明顯不符，已超出上開規定之適用範圍等情，有國土測繪中心99年11月8日測籍字第0990010814號函檢送之補充鑑定書附卷可稽（見本院卷㈡第1-2頁，即附圖三）。尤其竹東地政94年3月2日實施複丈之測量員即受訴訟告知人林宗翰已於原審自承：再鑑界已經有成果，表示我94年測量的結果有點錯誤等語（見原審竹東簡卷第53頁），於本院言詞辯論庭時亦坦言：我們承認測量有錯誤等語在卷（見本院卷㈡第41頁）。由此益證竹東地政94年3月2日鑑界之複丈結果確有大幅位移，已超過地籍測量實施規則第76條規定之誤差限制。綜上，上訴人依竹東地政錯誤之測量結果開鑿附圖丙所示之系爭溫泉井，確實坐落於國有林竹東事業區第109林班地內已甚明確。
４參加人固質疑：系爭109林班地曾否進行地籍調查？其界
址位置究係何在？竹東地政係以何圖根點為其受理土地複丈標繪之依據？國土測繪中心之測繪未以竹東地政複丈時設定之圖根點為依據，且國土測繪中心測量員李金獅測繪是訴外人 謝國光 （即原審被告）帶他跑的，根本沒有測繪94年3月2日竹東地政所設7個界點，有違地籍測量實施規則第79條、第189條等規定云云。
⑴按「地籍調查，係就土地坐落、界址、原有面積、使用
狀況及其所有權人、他項權利人與使用人之姓名、住所等事項，查註於地籍調查表內。前項所有權人之土地界址，應於地籍調查表內繪製圖說，作為戶地界址測量之依據」、又「地籍圖重測時，應先檢測基本控制點、圖根點及有關之測量標，經檢測結果原測量標失去效用或遺失者，非依法不得廢棄或重置之。前項測量標之檢測、廢棄及重置，應依測量標設置保護條條施行細則規定列冊送交有關機關」，地籍測量實施規則第79條、第189條分別定有明文。查地籍測量實施規則第79條係為測製地籍圖或重新地籍整理時之規定，本件鑑測工作並無上開規定之適用；且本案土地鑑測非屬辦理地籍圖重測，與地籍測量實施規則第189條所指「地籍圖重測」有別，自無該條之適用，此並有國土測繪中心99年11月8日測籍字第0990010814號覆函在卷可稽（見本院卷㈡第1頁）。
⑵次按「測量標：指辦理測繪業務所設置之控制點；其需
永久保存，並於現場設有明確標示者，為永久測量標；保存至測量目的完成之日止者，為臨時測量標」，國土測繪法第3條第11款定有明文。「凡關於國防設施、大地測量、地籍整理○○○區○○區○○道、海岸、鐵路、道路、河海航路等測量使用之標誌，均稱為測量標…」，測量標設置保護條例施行細則第2條亦有規定。又「界標按功能分土地界標及輔助界標。前項土地界標係指位於土地界址點位者，輔助界標係指位於土地經界線上者」、「土地所有權人或管理人應對土地界標妥為維護管理，永久保存，並不得任意移轉動或毀損」，界標管理辦法第2條、第9條分別定有明文。故測量標係指控制點（含基本控制點、圖根點），其與土地界標（界椿）並不相同。查本院會同兩造、參加人及國土測繪中心指派之測量員李金獅於99年10月13日前往現場勘測時，雖尋得94年3月2日竹東地政測量員林宗翰設立之編號1、2、6號界椿，惟實地並無92年10月1日、93年8月31日竹東地政複丈時施測之圖根點及相關椿位，亦無94年3月2日竹東地政複丈或95年12月21日新竹縣政府地政局地籍測量隊施測之圖根點，此有本院勘驗筆錄及國土測繪中心99年11月8日測籍字第0990010814號函在卷可稽（見本院卷㈠第277-279頁、本院卷㈡第1-2頁）。準此，參加人主張國土測繪中心未以竹東地政複丈時設定之圖根點為依據，有違地籍測量實施規則第189條之規定，進而質疑國土測繪中心鑑定結果，顯然將「界椿」誤為該條所指「控制點、圖根點、測量標」，致生誤會，所述既乏依據，自非可採。
（二）原審判決附圖丙部分之系爭溫泉井既坐落於系爭109林班地內，雖系爭109林班地屬未登記之土地，被上訴人仍得行使民法第767條之物上請求權：
１參加人固以：未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係
實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，不能類推適用所有權之物上請求權之規定等語置辯，並舉最高法院95年度台上字第94號判決為憑。惟按國家機關代表國庫接收敵偽不動產，係基於國家之權力關係而接收，並非依法律行為而取得之不動產，依民法第758條之反面解釋，即無須登記已能發生取得所有權之效力，自得本於所有權對抗一般人，台東事業區第八林班地原係日產，台灣光復後由政府接收，係國家基於公權力而取得之財產，屬國有財產，無須登記即能發生取得所有權之效力。又國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍屬國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故法院對於是類財產，向准許由管領機關起訴，代國家主張所有人之權利，行政院於45年8月28日以台45經4738號令，依憲法第108條及森林法第5條（嗣於74年修正為第12條）國有林得交由省縣執行及委託省市經營管理之規定，特將台灣省國有林委託台灣省政府經營，有該院令影本可稽。系爭土地係國有林地，現由被上訴人管理經營，準此，被上訴人雖未於土地登記簿謄本上登記為所有權人，仍得本於所有權人地位行使民法第767條之權利，此有最高法院92年台上字第2257號判決可資參照。
２經查，系爭109號林班地屬國有林班未登記土地、尚未辦
理地籍圖重測，故無地籍調查表，此固有竹東地政99年9月17日東地所測字第0990005302號函可稽（見本院卷㈠第232頁）。惟系爭109林班地自日據時代乃由新竹州新竹及竹東兩郡役所管轄，於光復後由政府直接接管林務機構重新編制，成立台灣省行政長官公署農林處林務局下設新竹山林管理所分設竹東分所管轄，自36年6月改易為台灣省政府農林處管轄，又至37年6月合併於林產管理局，迨至38年6月再改歸地方縣政府管轄，乃改為新竹縣山林管理所，至39年10月因小縣制實施，復改台灣省政府農林廳林產管理局改為新竹山林管理所、屬竹東分所掌管；至49年2月林產管理局改組為林務局，設竹東林區管理處經營管理，78年7月林務局改制為公務機關後，稱竹東林區管理處與文山林區管理處之一部分，合併改易為新竹林區管理處（按即被上訴人）經營管理之，此有被上訴人提出之國有林事業區經營計畫檢訂概況與沿革附卷足參（見本院卷㈠第97-102頁）。基此，系爭109林班地既係台灣光復後由政府接收，係國家基於公權力而取得之財產，屬於國有財產，揆諸最高法院92年台上字第2257號判決意旨，因其非依法律行為而取得之不動產，依民法第758條之反面解釋，自無須登記即能發生取得所有權之效力。上訴人所指最高法院95年台上字第94號判決，係指未辦保存登記之建物僅能取得事實上處分權，與本件情形尚屬有間，難以比附援引。查原審判決附圖丙部分之系爭溫泉井已列入上訴人公司資產，且由上訴人公司現實管領使用，為兩造所不爭執（見不爭執事項第二點），系爭溫泉井既坐落於系爭109林班地之國有土地內，被上訴人復為管領機關，上訴人及參加人復未能提出任何證據證明有權使用系爭109林班地，被上訴人依民法第767條對上訴人為本件請求核屬有據。
（三）本件應無民法第796、796-1、796-2條關於越界建築規定之適用或類推適用：
１按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之」，民法第796條定有明文。惟按民法第796條所謂土地所有人建築房屋逾越疆界，係指土地所有人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言；若其房屋之全部建築於他人之土地，則無同條之適用，此有最高法院28年上字第634號判例可參。查系爭溫泉井全部坐落於被上訴人管領之系爭109林班地內，此有附圖一、二、三所示內政部國土測繪中心鑑定圖、補充鑑定圖可稽，其既非在系爭467地號土地上開鑿溫泉井，僅一部分逾越疆界，揆諸上開判例意旨，自無民法第796、796-1、796-2條關於越界建築規定之適用。
２又所謂類推適用，係本諸相類似案件，應為相同之處理之
法理，係法律漏洞之補充方法之一，故若欲類推適用法律，必須就某種事項，現行法上未設規定，乃比附援引與其性質相類似之規定者始可。查本件上訴人無權在被上訴人管領之系爭109林班地開鑿溫泉井，被上訴人依民法第767條即可行使妨害排除請求權、所有物返還請求權，法律規定並無漏洞，核諸本件情事，顯與民法第796條有關「鄰地建築房屋逾越疆界」規定之規範意旨有間，難認二者屬相類似之事件，而有類推適用之餘地，參加人主張因其信賴竹東地政之測量結果始耗費鉅資開鑿溫泉井，請求類推適用民法796-1、796-2增修條文，難認可採。
（四）被上訴人請求上訴人拆除溫泉井返還土地，有無權利濫用情事？１按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要
目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，此分別有最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例可資參照。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。次按「於森林內為左列行為之一者，應報經主管機關會同有關機關實地勘查同意後，依指定施工界限施工：一、興修水庫、道路、輸電系統或開發電源者。二、探採礦或採取土、石者。
三、興修其他工程者。前項行為以地質穩定、無礙國土保安及林業經營者為限。第一項行為有破壞森林之虞者，由主管機關督促行為人實施水土保持處理或其他必要之措施，行為人不得拒絕」，森林法第9條定有明文，核其緣由不外乎為求水土保持、保育森林天然資源、維護生態功能，發揮森林經濟效用，以達國土保安長遠利益之目標。
２經查，本件被上訴人訴請上訴人拆除系爭溫泉井及返還系
爭109林班地，雖將損及上訴人開發系爭溫泉井已挹注投入之資金，惟系爭109林班地究屬中華民國所有，由被上訴人管領，其為求水土保持、保育森林天然資源、維護生態功能，發揮森林經濟效用、維護國土完整等國家重大利益，而為本件請求，主觀上顯非專以損害上訴人或參加人為主要目的，又被上訴人因權利行使所能取得之利益，與上訴人或參加人因權利行使所受之損失，比較衡量後，亦無客觀上不相當情事。準此，被上訴人為本件請求要係所有權權能之正當行使，雖因權利之行使致影響上訴人及參加人之利益，惟難認係權利濫用。
３次按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於
相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」，此有最高法院97年度台上字第950號判決可參。又縱權利人未在相當期間內行使其權利，亦須有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，始得認其嗣後再為權利之行使，係違反誠實信用原則，亦有最高法院88年度台上字第2694號判決可按。
４經查，系爭溫泉井經竹東地政測量員林宗翰於94年3月2日
複丈，且由被上訴人委派人員魏展斌於關係人認定蓋章欄簽名，此固有複丈草圖附卷可稽（見原審竹東簡卷第131頁）。惟本件受訴訟告知人魏展斌於本院陳稱：我們認為鑑界有問題又申請複丈109林班地，當時是鑑界書是我簽名，因為我們是依照地政機關鑑界結果為依據，有異議部分再提起複丈，測量時沒有發現有異狀，成果圖出來之後我拿成果圖套繪林班圖才發現有問題，現地是因為參加人已經先開挖所以看不出來，是94年12月12日取得電子檔之後才去套繪影像，當時拿到紙本成果圖是無法套繪的，94年鑑界時467土地已經開始整地，我印象中路上有抽水馬達，竹東地政也知道已經整地等語在卷（見本院卷㈡第41頁）。核與卷附被上訴人於95年5月2日向竹東地政申請土地複丈遭以非土地所有權人而駁回、被上訴人遂於95年9月13日另向新竹縣政府地政局申請複丈，而定於95年12月21日複丈確認上訴人管領之系爭溫泉井無權占用被上訴人管領之系爭109林班地之情形相符，此有駁回通知及土地複丈申請書在卷可稽（見原審竹東簡調卷第64-65頁），顯見被上訴人並無於相當期間內不行使其權利，或有何行為造成上訴人或參加人認為被上訴人已不欲行使其權利之正當信任等特殊情況，且被上訴人並非地政主管機關，對於林班地正確之界址本無認定權限，基於對於地政主管機關專業之尊重，自無拒絕會同到場簽名之理，參加人以被上訴人提起本件訴訟要求移除系爭溫泉井，為權利濫用云云，核非可採。
三、綜上，被上訴人依民法第767條訴請上訴人應將坐落於系爭109林班地上，如內政部國土測繪中心97年4月7日第3557號收件鑑測所繪鑑定圖（即附圖一）所示丙部分面積135.71平方公尺溫泉井拆除，並將土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許，原審據此為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中華民國100年1月19日
民事第一庭審判長法官王銘勇
法官林麗玉法官吳靜怡以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國100年1月19日
書記官馮玉玲