裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第115號民事判決
裁判日期：民國104年07月15日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上易字第115號上訴人台新資產管理股份有限公司法定代理人 吳統雄 訴訟代理人 張智賢 被上訴人 陳文賓
王許秀足 上一人訴訟代理人 張永昌 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國104年1月23日臺灣彰化地方法院103年度訴字第572號第一審判決提起上訴，本院於104年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人陳文賓經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請就，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人起訴主張：被上訴人陳文賓向訴外人台新銀行申請現金卡使用，自民國（下同）94年12月25日起未依約繳款，經台新銀行將其債權讓與上訴人，上訴人再聲請臺灣高雄地方法院（以下稱高雄地院）核發102年度司促字第18229號支付命令，業已確定。被上訴人陳文賓至103年4月16日止，尚有149,020元及其中146,745元自94年12月25日起至清償日止按年息20％計算之利息未還。上訴人於102年4月10日以另已確定之高雄地院99年度司促字第7555號支付命令為執行名義，聲請原法院民事執行處（下稱執行法院）對被上訴人陳文賓所有之坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地所有權應有部分316/2090（下稱系爭土地）強制執行（案號為102年度司執字第13780號，下稱系爭執行事件），惟其已於89年8月21日，與被上訴人王許秀足通謀虛偽意思表示，以被上訴人王許秀足為抵押權人，向彰化縣鹿港地政事務所設定登記抵押權（收件文號：89年鹿登資字第000000號，下稱系爭抵押權），擔保最高限額新臺幣（下同）120萬元債權（下稱系爭擔保債權），執行法院因而僅能核發債權憑證，致上訴人迄未受償。系爭抵押權之存續期間自89年8月13日起至89年11月13日止，清償日期為89年11月13日，至今已久，依最高限額抵押權之性質，於設定之初，固不必有債權存在，惟於存續期間，其債權具有流動性，並於89年11月13日屆滿時，消失其流動性，抵押權擔保之債權由不特定債權變為特定債權，回復抵押權之從屬性，如系爭擔保債權為真，被上訴人陳文賓當不至於未曾清償，被上訴人王許秀足亦不至於在系爭執行事件怠於行使權利，並可推系爭抵押權縱非通謀虛偽設定，已因系爭擔保債權之清償而消滅。被上訴人如主張系爭抵押權存在，依最高法院20年上字第709號判例、42年台上字第170號判判，應負舉證責任。系爭抵押權既不存在，然被上訴人陳文賓怠於回復原狀，為此請求確認系爭抵押債權不存在（上訴人於原審起訴時誤載為「確認系爭抵押權不存在」），並依民法第242條規定，代位被上訴人陳文賓，請求被上訴人王許秀足將系爭抵押權之設定登記塗銷等語。
貳、被上訴人陳文賓則以：被上訴人陳文賓於89年間為經營童裝生意，將系爭土地以200萬元出賣予叔父，再以定金10萬元承租店面著手裝潢，詎料叔父嗣後悔約，被上訴人陳文賓恐有虧損，只得向被上訴人王許秀足以匯款方式借款120萬元，並約定每月利息約2萬餘元，惟未約定清償期，被上訴人陳文賓另簽發交付本票及設定系爭抵押權以供擔保。被上訴人陳文賓借款後歷經1年餘，無力支付利息，又因系爭土地之其餘共有人反對出賣應有部分，未能將之作價移轉為被上訴人王許秀足所有，以代清償。被上訴人彼此為好友，被上訴人王許秀足不急於行使系爭抵押權，迄今始未塗銷等語資為抗辯。
參、被上訴人王許秀足則以：被上訴人陳文賓所述借款及設定系爭抵押權之過程屬實，印象中被上訴人王許秀足當時似係由高雄三信合作社提款，匯入被上訴人陳文賓配偶 蘇美玲 之帳戶，其後於94年11月18日、94年12月14日，亦曾透過蘇美玲之帳戶，借款予被上訴人陳文賓。系爭抵押權與系爭擔保債權確係存在，並無不成立或消滅之情形等語資為抗辯。
肆、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人未盡其舉證責任，而駁回上訴人之請求。上訴人於本院上訴聲明：
⑴原判決廢棄。⑵確認被上訴人間就被上訴人陳文賓所有之坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地應有部分316/2090，於89年8月21日，彰化縣鹿港地政事務所89年鹿登資字第000000號收件，設定120萬元之抵押債權不存在。⑶被上訴人王許秀足應將前項抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人王許秀足答辯聲明：上訴駁回。
伍、本院得心證之理由：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查：本件上訴人主張其為被上訴人陳文賓之債權人，而上訴人之債權得否滿足，端視得否強制執行陳文賓之財產受償而定，故被上訴人陳文賓將其所有系爭土地，於89年8月21日，以被上訴人王許秀足為抵押權人，設定登記系爭抵押權，系爭擔保債權存否，兩造有爭執，將影響上訴人受償之可能性，且此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，依前揭規定及說明，應認上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，有確認利益。
二、被上訴人陳文賓積欠上訴人債務，經上訴人聲請臺灣高雄地方法院核發99年度司促字第7555號支付命令，命被上訴人陳文賓向上訴人給付189,390元，並賠償程序費用500元，業已確定。上訴人以前揭確定之支付命令為執行名義，於系爭執行事件聲請對被上訴人陳文賓所有之系爭土地強制執行，因拍賣無實益，由執行法院核發債權憑證，被上訴人陳文賓應給付上訴人189,390元，並賠償程序費用500元，上訴人迄未受償（見附於原審卷第39至52頁之系爭執行事件影卷）。被上訴人陳文賓將其所有系爭土地，於89年8月21日，以被上訴人王許秀足為抵押權人，向彰化縣鹿港地政事務所設定登記系爭抵押權，擔保最高限額為120萬元之債權，系爭抵押權之存續期間自89年8月13日起至89年11月13日止，清償日期為89年11月13日（見原審彰化簡易庭卷第10頁土地登記第二類謄本）。被上訴人王許秀足於系爭執行事件，提出被上訴人陳文賓簽發交付、面額為100萬元之本票，及抵押權設定契約書、他項權利證明書，聲明參與分配（原審卷第43至47頁）等情，為兩造所不爭執（原審卷第59頁、本院卷第32頁背面、第33頁），以上均堪信為真實。
三、民法第87條第1項前段規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」。依最高法院48年台上字第29號判例，「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」。經查：
（一）本件上訴人主張被上訴人間之系爭抵押權為通謀虛偽意思表示而設定云云，既為被上訴人二人所否認，被上訴人陳文賓經原審法院依民事訴訟法第367條之1第1項依職權訊問時，陳稱為投資童裝生意，而向王許秀足借款120萬元，在葉姓代書處簽立一張本票予王許秀足，當時約定如有能力還錢時，請王許秀足將抵押權塗銷，渠曾答應將系爭土地移轉登記予王許秀足，因其他共有人不同意移轉而作罷，因被上訴人二人是好友，王許秀足才未急著行使抵押權等語（原審卷第59頁背面），依前揭說明，自應由上訴人負舉證責任。
（二）上訴人雖引最高法院20年上字第709號判例、42年台上字第170號判判，主張應由被上訴人負舉證責任，然而：
１、最高法院20年上字第709號判例謂，「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」，係就原告與被告間法律關係是否不成立所為立論，與本件上訴人係就共同被上訴人二人間（而非上訴人與被上訴人某一人間）法律關係不存在之主張與被上訴人二人之主張相異，是尚難援引。
２、最高法院42年台上字第170號判例謂，「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，其判決理由認為，「本件上訴人前因對被上訴人 吳閩 享有債權，請求強制執行，旋被上訴人 王新科 認彼對吳閩亦有抵押債權，並經成立調解，請求參加分配，依強制執行法第三十六條之規定，王新科如認其債權為存在，固應由王新科起訴，然上訴人既以王新科之債權關係為不存在，提起訴訟，依上說明，仍應由王新科證明其法律關係存在，原判謂上訴人未能證明其主張，認其應負舉證證明，被上訴人間債權債務不存在之責任，於法已有未合」，係針對消極確認之訴，應由主張積極事實之人負舉證責任所為立論，此與本件之訴訟標的及原因事實，係上訴人主張被上訴人二人係通謀虛偽而設定系爭抵押權有別，仍難引為本件之舉證責任分配依據。
３、最高法院48年台上字第29號判例，其判決理由認為，「原判決謂被上訴人以上訴人間就系爭土地設定抵押權之時間、方法，與 洪林昭容 與案外人 李錦增 間虛設抵押權情形並無二致，顯屬上訴人間通謀而為虛偽之意思表示。上訴人則主張確有借貸新臺幣一萬元之事實，並提出臺中地方法院檢察官不起訴處分書抄本一件為證云云。是兩造情詞各執，原審雖認定上訴人提出之不起訴處分書不足為上訴人有利之證明，又上訴人所舉證人 李樹枝 、 李春風 之證言亦不足採信。但查第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，則與本件之訴訟標的及原因事實相類，且係最高法院較近之判例見解，自應予以採用。
４、本件上訴人主張系爭抵押債權為通謀虛偽意思表示而不存在，或因系爭擔保債權業已清償而不存在之事實，不論通謀虛偽意思表示或清償之事實均應由上訴人負舉證責任。上訴人謂應由被上訴人負舉證責任云云，尚非可取。
（三）最高法院17年上字第917號判例揭示，「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」。上訴人主張系爭抵押權為通謀虛偽意思表示而不存在，或因系爭擔保債權業已清償而不存在之事實，雖據其聲請調取被上訴人陳文賓之郵局帳戶為證（原審卷第宗第65至68頁），且該帳戶於89年間確未有相當額之金額存入，此為兩造所不爭（原審卷第80頁），然此乃或因借款時間在89年間，究竟王許秀足匯至被上訴人陳文賓或其配偶之何帳戶，被上訴人間迄今已記憶不清所致，尚難因此即為不利於被上訴人之認定。且查被上訴人王許秀足於系爭執行事件，曾提出被上訴人陳文賓簽發交付、面額為100萬元之本票，及抵押權設定契約書、他項權利證明書，聲明參與分配之事實，亦為兩造所不爭執，則上訴人於甫起訴時所指被上訴人王許秀足怠於在系爭執行事件行使權利，故為通謀虛偽設定系爭抵押權或債權已獲清償云云，自非可採。再查被上訴人王許秀足申設之高雄三信合作社帳戶曾於94年11月18日、94年12月14日先後匯出145,000元、42萬元予被上訴人陳文賓之配偶蘇美玲之事實，有存摺明細、送款單及高雄市第三信用合作社函一份在卷（原審卷第82至84頁、第99頁），為兩造所不爭執（原審卷第108頁及背面），雖其匯款時間已在系爭抵押權存續期間之後，然至少可證被上訴人王許秀足與被上訴人陳文賓之配偶蘇美玲確有金錢往來，且被上訴人王許秀足既可提出被上訴人陳文賓89年8月13日所簽發，89年11月13日到期之面額100萬元本票參與分配，倘被上訴人間係通謀虛偽設定系爭抵押權，當不致保留上開本票達10餘年；況被上訴人陳文賓係94年12月25日起始未依約繳納銀行現金卡信用貸款款項149,020元，99年1月20日始欠信用卡帳款189,390元（本院卷第95、101頁），實難想像提前於89年間即為免受強制執行清償上開債務而與被上訴人王許秀足通謀虛偽設定系爭抵押權，或於抵押權存續期間89年11月13日屆滿後，債權因清償而消滅仍不塗銷系爭抵押權；是應認上訴人並未能舉證證明被上訴人間通謀虛偽設定系爭抵押權，或系爭債權已因清償而消滅。
（四）上訴人復主張系爭抵押權已因存續期間屆滿後，所擔保之債務已不存在云云（原審卷第108頁），然按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。本件系爭抵押權之存續期間雖為89年8月13日起至89年11月13日，然依被上訴人陳文賓所陳系爭抵押權其所擔保之債權為借款債權，則依民法第125條規定，其請求權時效為15年，即使無中斷之事由，系爭借款債權之請求權亦尚未罹於持效，況尚有5年之抵押權除斥期間，是上訴人上開主張，洵非有據。
陸、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權為通謀虛偽意思表示而不存在，或因系爭擔保債權業已清償而不存在之事實，應由上訴人負舉證責任。然上訴人未盡其舉證責任，則被上訴人雖未能明白交代金錢往來之過程，仍應駁回上訴人之請求。又系爭抵押權亦無上訴人所指因存續期間屆滿後，所擔保之債務已不存在之情形。從而上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，並代位被上訴人陳文賓，請求被上訴人王許秀足將系爭抵押權之登記塗銷，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年7月15日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官陳繼先法官林慧貞以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官王麗英中華民國104年7月15日