裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年再易字第84號民事判決
裁判日期：民國108年04月23日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決107年度再易字第84號再審原告南投埔里鎮公所法定代理人 周義雄 訴訟代理人 張績寶 律師再審被告 吳明昌
楊琇媚 上列當事人間返還土地事件，再審原告對於民國107年9月12日本院106年度上易字第202號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審之訴訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告提起再審之訴略以：本院106年度上易字第202號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1、13款及第497條之再審事由，爰提起本件再審之訴，聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。㈢第二審及再審之訴訴訟費用均由再審被告負擔。
(一)民事訴訟法第496條第1項第1款部分：⒈我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律規定，採
二元制，分別由普通法院及行政法院審理。至於普通法院與行政法院審判權之劃分，除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（大法官解釋第448號、第466號第1段及第695號理由書第1段參照）。國家立法機關負有義務衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能，妥善設計，使具體案件之訴訟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，清楚明確，以保障人民之訴訟權，在其權利受侵害時，得依法定程序提起訴訟並受公平審判，以獲得適當之救濟（大法官解釋第466號第1段及第533號解釋理由書第1段參照）。「公用地役關係乃私有土地但具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（大法官解釋第400號參照）。該道路（私有土地）長期供公眾通行，因時效完成而存在公用地役關係，成為他有公物。行政主體亦因公用地役關係之存在而取得該道路之管理權，而本於此管理權，得為該道路舖設柏油及整建，俾免於因管理有所欠缺，造成人民之損害，需負國家賠償責任。上開舖設柏油及整建等行為，屬事實行為，且因出於高權行使，屬性上屬公法性質之行政事實行為」，本應由行政法院審理。且人民對於行政事實行為之權利保護，本得主張公法上結果除去請求權，如其提起一般給付訴訟，請求行政機關排除違法之行政事實行為，行政法院並不因人民主張之請求權基礎為民法第767條而無審判權限（大法官解釋第758號許宗力大法官不同意見書）。本件再審被告雖以民法第767條規定為請求權基礎，惟參諸上開說明，本件返還土地事件依兩造攻防內容，本質上仍屬公法事件，應由行政法院審理，而審判權之欠缺亦無從經由應訴行為而補正。故原確定判決以該事件為民事事件，逕予審判，法院組織自不合法。
⒉縱認普通法院有審判權，惟坐落投縣○○鎮○○段000○0地
號土地上如原確定判決附圖一所示編號A部分、面積6.31平方公尺，同段796之2土地上如原確定判決附圖一所示編二號B部分、面積11.95平方公尺（下稱合稱系爭土地）經再審原告鋪設柏油路面，作為南投縣○里鎮○○街（下稱ＯＯ街）使用，該路段作為道路使用已數十載，當地居民亦提出聯合聲明聲稱日前均作為通行之用，並希望日後繼續通行（見第一審卷第25頁），自應認系爭土地具有公用地役關係存在，不待國家機關另行作成確認處分。再審被告雖主張再審原告於105年間無權占用系爭土地鋪設柏油，且經法院測繪ＯＯ街原有道路邊線及道路邊溝後發現「其上之道路邊線位置向東側移動約3.55公尺至4.23公尺」。惟系爭土地於民國105年施作前後均為柏油路面，並無任何改變，此有再審原告提出之Google現場照片（證物1號）可證。且由此照片可知當時繪製之路面邊線（白實線）右側雖為路肩，但仍得作為居民停車或行人通行使用，亦應為公用地役關係所涵蓋。105年6月，路面標線雖有靠往路旁民宅之情形，惟柏油路面完全未變更其位置或擴張其範圍。原確定判決認公用地役關係僅存在於「路面標線以內」之車道範圍，顯罔顧一般汽、機車之起駛、停車亦屬通行之一部，且行人或其他車輛亦有利用該路肩通行之實，悖離公用地役關係係為「公眾通行目的」而生之本質，不當限縮公共用物使用範圍，適用法令實有違誤。
⒊又再審被告 主張渠 等設置之水泥坡道及盆栽花圃遭再審原告
強行拆除，惟實則係中華電信南投營運處、台灣自來水股份有限公司第四區管理處埔里營運所進行「配合管線遷移」工程，以及台灣電力公司南投區處施作之「使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程」施工所致，再審原告對此亦無任何不當指示，難認係遭再審原告強行拆除。
⒋原確定判決認：「非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使
用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係」，然ＯＯ街之所以重新鋪設柏油路面、調整路面邊線位置，亦係為了確保當地通行之便利，在不過度侵害土地所有權人之情況下，基於保持雙向通車應有之行車間距，而將路面邊線微挪，以落實公物利用關係之最大目的，並符合都市計畫法規要求之8米道路寬度。土地所有權人既於ＯＯ街通行之初並不為反對，日前亦應允鋪設柏油，要不僅因再審原告僅將路面標線進行些許之位移，即謂增添其負擔或妨害其所有權之行使。原確定判決漏為斟酌及此，亦違反論理法則。
(二)民事訴訟法第496條第1項第13款部分：前揭「Google現場照片」係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，但因再審原告不知有此，致未經斟酌，現始知之，且依該照片已足顯示再審原告之主張為有理由，依大法官解釋第355號，亦得作為再審事由。
(三)民事訴訟法第497條部分：證人 蕭尤菁 證稱：「（上訴人訴訟代理人：請問蕭尤菁，被上訴人105年3方間○○里鎮○○段○○號前道路養護工程時，有無拆除上訴人私人土地上地上物，如私設花圃、自行鋪設的水泥地？)有損壞一點點到住戶前面鋪出來的水泥地，住戶前面原本有私設坡道，有稍微弄到，可以移走的盆栽有事先請住戶搬走」（第二審卷第142頁反面）。可見施工過程僅有些微損害水泥地，並無再審被告所指大面積占用，或占用如系爭土地範圍之情形。又證人 張志聰 到庭證稱：「（上訴人訴訟代理人：施工完工後道路縮減，刨除後沒有鋪設柏油的部分，如何處理？)我們只有刨除8米，鋪設柏油8米」（第二審卷第143頁反面），更可徵證人係按照原本已有施作柏油之部分刨除，再行鋪設，亦難認有何占用再審被告土地之事實。況其另證稱「刨除路面之前，就有先去把線拉好，噴漆畫出來，有得到住戶同意，當時里長有在現場」（第二審卷第143頁），顯見工程施作過程確已得到再審被告之同意，倘有占用之事實，自應當下立即向施工人員反映，然再審被告均未表示異議，則其嗣後片面主張再審原告無權占用土地云云，自有可議。另原審於107年4月27日前往現場履勘時，證人 鄭宥升 證稱：「設計時，是從路邊側溝（詳如照片②）拉到對面8米，後來有與住戶溝通，並沒有剷除原來的水泥地上物，有保留結構物」（第二審卷2第16頁），而照片②係自再審被告居住之民宅側所拍攝，更可證於繪製標線當下，相關人員係自再審被告居住之民宅側路緣處，朝對向計算8米為道路，怎會發生無權占用再審被告土地之情形？是上開證人均證稱本件並無再審被告所指占用情事，原審採證法則容有欠當。
二、按訴訟事件是否屬於普通法院之權限，應由形式上，依原告起訴主張之訴訟標的之法律關係是否屬私法上之爭執為斷（最高法105年度台上字第687號、105年度台抗字第287號裁定參照）。且大法官解釋字第758號亦揭明：「土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響。」。次按判決適用法規顯有錯誤，得為再審理由，固為民事訴訟法第496條第1項第1款所明定。惟所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤或取捨證據失當之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例、69年台再字第131號判決意旨參照）。
三、經查：
(一)民事訴訟法第496條第1項第1款部分：⒈再審原告主張再審被告雖以民法第767條規定為請求權基礎
，惟本件返還土地事件依兩造攻防內容，本質上屬公法事件，應由行政法院審判，原確定判決逕以其為民事事件而為審判，法院組織不合法云云。惟查：
⑴本件再審被告於前訴訟程序係起訴主張再審原告無權占用系
爭土地，並於系爭土地上鋪設柏油，而依民法第767條第1條第1項前段、中段規定，起訴請求再審原告將柏油剷除，返還土地，有起訴狀附卷可稽（見一審卷第15頁）。顯見本件返還土地事件之訴訟標的之法律關係為再審被告對於系爭土地之民法第767條第1項之請求權，性質上屬私法上權利，所生之爭議，自應由普通法院審判。
⑵縱然訴訟中再審原告以系爭土地有公用地役關係存在，其並
非無權占用等涉及公法關係所生之爭議為抗辯，亦不影響本件訴訟之性質。
⑶故再審原告主張原確定判決無審判權，逕行審判，違反上開大法官解釋云云，顯非可採。
⒉再審原告另主張系爭土地於105年施作前後均為柏油路面，
並無任何改變，且當時繪製之路面邊線右側雖為路肩，但仍得作為居民停車或行人通行使用，應為公用地役關係所涵蓋。105年6月路面標線雖有靠往路旁民宅之情形，惟柏油路面完全未變更位置或擴張範圍，原確定判決認公用地役關係僅存在於路面標線以內之車道範圍，顯悖離公用地役關係係為「公眾通行目的」而生之本質，不當限縮公共用物使用範圍，適用法令實有違誤。另再審被告主張渠等所設置之水泥坡道、盆栽花圃，係中華電信、自來水公司進行配合管線遷移工程，及台灣電力公司施作使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程所致，再審原告對此亦無任何不當指示，難認係遭再審原告強行拆除云云。惟查：
⑴原確定判決係以南投縣埔里鎮都市計劃土地使用分區證明書
、土地登記第一類謄本、計劃圖、南投縣埔里鎮公所106年1月19日函附105年1至4月間「南安路與ＯＯ街AC路面改善工程」相關函文、漸湛開發有限公司捐款繳款書、收入傳票查詢明細、會核單、工程契約書、承包商 任祥 土木包工業峻工報告書、監造人合真工程顧問有限公司函文、工程預算書、工程決算書、開標決標紀錄、工程日誌、工程施工說明書、一審法院現場勘驗測量筆錄、現場照片及南投縣埔里地政事務所106年1月6日函附複丈成果圖、本院受命法官會同兩造、上開工程監造人員鄭宥升及南投縣埔里地政事務所測量人員勘驗現場之勘驗筆錄及現場照片，暨南投縣埔里地政事務所107年7月5日函附複丈成果圖等件為憑，從而認定系爭柏油路面現為ＯＯ街柏油路之一部分，ＯＯ街105年3月間曾重新鋪設柏油路面，在此之前，原ＯＯ街路面邊線位於判決附圖二所示「原有道路邊線」位置，即105年3月原ＯＯ街道路位置重新鋪設後向東側移動，始占用系爭土地。
⑵原確定判決再依兩造所提施工中及施工前後之系爭土地與Ｏ
Ｏ街相關位置、路形樣貌照片、空照圖，判認現場留有之原ＯＯ街舊雙黃線痕跡，在再審原告105年3月間施工重新鋪設柏油路後，現位於系爭土地對面建案之建築工地圍籬位置，及原ＯＯ街與安南路路口之紅綠燈，現已貼近該建案高樓處等情，足以認知系爭土地前方之原ＯＯ街，其中半條道路，目前盡成對面建商之建築基地，致原ＯＯ街向東側移動約
3.55公尺至4.23公尺，而占用系爭土地。⑶原確定判決另據證人即 林進財 之員工 陳麗真 證述、再審原告
開會通知及函文、地下管線工程通知書、申請書、上開8筆土地地籍圖、673地號土地登記第一類謄本、地籍套繪圖、建案一樓平面圖、建築線測量成果圖、試挖成果平面圖、南投縣政府函文及開會通知等件，資以判認ＯＯ街向東側位移之原因，係因系爭土地對面同段673地號等8筆土地地主林進財，擬興建房屋而申請建築線，陳情要求將原ＯＯ街占用其土地部分返還，再審原告因此通知林進財及南投縣政府、台灣電力公司、台灣自來水公司、中華電信公司、欣林天然氣公司人員開會討論ＯＯ街管線遷移問題，南投縣政府復為此召開「漸湛開發有限公司申請673地號店鋪、集合住宅新建工程」聯合審查會議。其中林進財申請上開土地建築線之測量成果圖，清楚可見原ＯＯ街寬度為11.79公尺至15.87公尺，林進財土地申請之建案，將原ＯＯ街西側邊線以東之約七公尺寬度土地全部列為建案用地，經南投縣政府依該圖核准指定建築線後，原屬既成道路之ＯＯ街多數土地即由林進財占有使用，導致ＯＯ街向東位移而占用系爭土地。
⑷原確定判決又採認系爭土地各位於再審被告住家門前，ＯＯ
街於105年3月間施工前，系爭土地上尚有再審被告設置之水泥坡道及盆栽花圃，於施工時遭破壞及刨除等情，亦據證人即再審原告原承辦人員蕭尤菁、施工廠商任祥土木包工業人員張志聰到庭具結證述無訛，並有施工照片可證。（見原確定判決事實及理由欄伍、二）。
⑸承上，原確定判決係以上開證據認定系爭土地並非原ＯＯ街
道路之範圍，係105年3月間再審原告擅自變更既成道路路線，並重新鋪設柏油路面，致ＯＯ街向東側移動而遭占用，原ＯＯ街存有之公用地役權未及於系爭土地，縱系爭土地已編訂為計劃道路用地，仍與是否具備公用地役關係核屬二事，再審原告抗辯占用系爭土地權源為公用地役權，自無可採等情（見原確定判決事實及理由欄伍、三）。
⑹況且，原確定判決係以事實審法院職責而依據雙方當事人之
主張、提出之證據，於調查、辯論後依職權所為裁量之結果，屬事實審取捨證據、認定事實之範疇，縱其取捨證據、認定事實不當，亦與適用法規錯誤有別。
⑺故再審原告以此主張原確定判決認定原ＯＯ街之公用地役關
係不及於系爭土地，適用法規顯有錯誤而有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由云云，自非可採。
⒊又再審原告另主張原確定判決認：「非謂人民之私有土地只
要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係」，漏未斟酌ＯＯ街重新鋪設柏油路面、調整路面邊線位置，係為確保通行便利，落實公物利用關係，並符合都市計畫法規要求8米寬度，及土地所有權人於ＯＯ街通行之初並不反對，日前亦應允鋪設柏油等情，顯違反論理法則云云。惟查：
⑴法院依自由心證判斷「事實之真偽」，不得違背論理及經驗
法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就「法律事實」所為價值判斷之法則。
⑵然原確定判決以：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用
物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。……而所謂通行所必要，則指①利用所有權人之土地必須得以達到通行目的；②公用地役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害；公用地役權對於所有權人之侵害是否最小。是公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，人民私有土地須符合上開要件，長期供公眾通行，始能認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行使，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用」，而認「非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係。」（見原確定判決事實及理理由欄伍、一）。可認原確定判決係從大法官解釋第400號解釋理由書所揭明之既成道路成立公用地役關係之要件，論述非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係，性質上屬法律見解之論述，並非對於某種法律事實之認定，是其見解縱有不當，亦與論理法則無涉。
⑶況原確定判決已敘明：「系爭ＡＢ土地非原ＯＯ街道路範圍
，係105年3月間被上訴人（即再審原告）擅自變更既成道路路線，並重新鋪設柏油路面，致ＯＯ街向東側移動而遭占用，足見原ＯＯ街存有之公用地役權未及於系爭ＡＢ土地」、「系爭AB土地係105年3月間被上訴人擅將ＯＯ街改道而成道路使用，上訴人（即再審被告）履為抗議，已有阻止情事，核與公用地役權之要件不符」等語（見原確定判決事實及理由欄伍、三、四），足徵原確定判決已明確認定原ＯＯ街所存有之公用地役關係並不及於系爭土地，再審原告並無占用系爭土地之合法權源，進而判斷再審原告應將系爭土地上之柏油剷除，並將占用部分返還再審被告。至再審原告係基於何目的考量而占用系爭土地，原確定判決並無再為審究之必要。
⑷故再審原告執此主張原確定判決違反論理法則，提起再審之訴，亦不可取。
(二)民事訴訟法第496條第1項第13款部分：⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，以如經斟酌
可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款固有明文。惟所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例意旨參照）。又上開證物必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款之適用，且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號裁判參照）。又依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴，須當事人發現之證物，於前訴訟程序未經斟酌，且一經斟酌，即可受較有利之裁判者為相當，若該證物在前訴訟程序中已經斟酌，或縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判者，即不得據以提起再審之訴。（最高法院79年度台上字第2068號裁判意旨參照）。
⒉再審原告固主張前揭「Google現場照片」係前訴訟程序事實
審言詞辯論終結前已存在之證物，但其不知有此，致未經斟酌，現始知之，且依該照片，已足顯示其主張為有理由云云。惟查：
⑴依照片所示之拍攝日期可知，照片係2015年11月所拍攝，而
前訴訟程序最後事實審言詞辯論期日係107年8月15日，距照片拍攝日期已有3年之久。
⑵再審原告既自陳上開照片係「Google現場照片」，可見該照
片係取自於網路Google地圖，則此3年間，再審原告客觀上並無不能上網搜尋、取得照片，進而提出作為證據之理。
⑶況且，再審原告亦未就其不知或不能使用之事實，提出任何
證據證明，僅於書狀上載稱「不知有此，致未經斟酌，現始知之」等語，尚難遽以採憑。
⑷故再審原告執此提起再審之訴，於法不合。
⒊縱使再審原告提出上開照片目的，係為了證明系爭土地於
105年施作前後均為柏油路面，並未變更位置或擴張範圍，系爭土地應仍有公用地役關係存在等情。惟查：
⑴再審原告前揭主張於前訴訟程序已提出，原確定判決亦已認
定：系爭ＡＢ土地非原ＯＯ街道路範圍，係105年3月間被上訴人擅自變更既成道路路線，並重新鋪設柏油路面，致ＯＯ街向東側移動而遭占用，足見原ＯＯ街存有之公用地役權未及於系爭ＡＢ土地。
⑵承上，原確定判決乃論斷縱系爭土地已編訂為計劃道路用地
，仍與是否具備公用地役關係核屬二事，被上訴人抗辯占用系爭土地權源為公用地役權，自無可採等語（見原確定判決審原事實及理由欄伍、三）。
⑶故上開照片縱經斟酌，既不能使再審原告告受較有利之裁判
，則再審原告以此主張有民事訴訟法第496條第13款之事由，亦不足取。
(三)又不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，固為民事訴訟法第497條所明定。惟所謂重要證物漏未斟酌，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。
⒈再審原告主張證人蕭尤菁、張志聰、鄭宥升之前揭證詞，均
證稱本件並無再審被告所指占用情事，原確定判決採證法則容有欠當云云。
⒉然查，原確定判決書第伍、二已敘明：「系爭土地各位於上
訴人住家門前，ＯＯ街於105年3月間施工前，系爭土地上尚有上訴人設置之水泥坡道及盆栽花圃，於施工時遭破壞及刨除等情，亦據證人即被上訴人原承辦人員蕭尤菁、施工廠商任祥土木包工業人員張志聰到庭具結證述無訛（見本院卷(一)第142頁反面、143頁反面筆錄）」等語（原確定判決書第8頁），並於第伍、五點載明：「本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，均認不足以影響本判決之結果，爰不再逐一論列，附此敘明。」等語。足見原確定判決就上開證人之證詞已為斟酌、取捨後，據以認定事實，並就其餘不足以影響判決者，不予論列。並無再審原告所稱漏未斟酌之情形。縱原確定判決取捨證據不當或認定事實有欠妥適，亦與民事訴訟法第497條規定情形有間。
四、從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1、13款及第497條之再審事由，而提起本件再審之訴，顯無理由。爰不經言詞辯論，逕予以判決駁回。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國108年4月23日
民事第六庭審判長法官盧江陽
法官許石慶法官黃玉清以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳志德中華民國108年4月23日