裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第923號刑事判決
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第923號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十六年度訴字第九二號中華民國九十六年二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四六○三、五一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○有違反麻醉藥品管理條例之犯罪紀錄，其於民國（下同）八十七年間，即曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定移送觀察、勒戒，後因認無繼續施用毒品之傾向，乃由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官對其施用毒品之犯行為不起訴處分確定；惟其後至八十九年間，乙○○又因施用毒品案件，被臺灣彰化地方法院裁定移送觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品之傾向，復經同院裁定移送戒治處所施以強制戒治，嗣於九十二年三月五日因停止戒治付保護管束而出所，並於同年五月五日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。惟乙○○又於九十三年間，因犯施用第一級毒品罪，再經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年確定，嗣在入監服刑後，已於九十四年十二月四日執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，仍於受上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後於九十五年十月四日晚上八時四十分、及同月三十日晚上七時五十分各往前回溯之七十二小時內某時，均在彰化縣北斗鎮東光里東興巷六號之住處內，均以將海洛因摻入香菸，後再點火吸食之方式，先後二次施用海洛因。嗣分別於九十五年十月四日晚上八時四十分及同年月三十日晚上七時五十分許，其至彰化縣警察局北斗分局接受列管毒品人口定期採尿檢驗，結果均呈嗎啡陽性反應，始經警查悉上情。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告乙○○（以下簡稱為被告）之上開犯罪事實，業據其於偵、審中，及於本院審理時，均坦白承認。被告於事實欄所載時間至彰化縣警察局北斗分局接受列管毒品人口定期採尿檢驗，結果均呈嗎啡陽性反應，此情亦有彰化縣警察局北斗分局尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各二件附卷可稽，足徵被告就此部分犯罪所為之自白，堪認與事實相符，自堪採信。再者，被告除於八十七年間，即曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定移送觀察、勒戒，後因認無繼續施用毒品之傾向，乃由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官對其施用毒品之犯行為不起訴處分確定之外，其後至八十九年間，被告又因施用毒品案件，被臺灣彰化地方法院裁定移送觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品之傾向，復經同院裁定移送戒治處所施以強制戒治，嗣於九十二年三月五日因停止戒治付保護管束而出所，並於同年五月五日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，上開事實亦有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參。綜上理由，本案被告有於受上開強制戒治之執行完畢釋放後五年內，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後二次為上開施用海洛因之犯行，其犯罪事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。至於被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。又被告先後二次施用第一級毒品之犯行之時間，相距有二十餘日，顯係個別起意，仍應分論併罰。再者，本案被告曾於九十三年間，因犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年確定，嗣在入監服刑後，已於九十四年十二月四日執行完畢，以上事實有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可據。被告在受上開有期徒刑之執行完畢後，於五年以內，再因故意而犯本案有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）本案公訴人之公訴意旨另以：被告自九十五年十月二日上午八時三十分許起，至同月二十八日上午八時三十分許止，除上開被論罪科刑之二次施用第一級毒品犯行之外，尚有多次施用第一級毒品海洛因之行為（約每日一次），因認被告此部分所為，亦犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，且與上開被論罪科刑之二次施用第一級毒品犯行，係屬集合犯之包括一罪云云。
（二）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第一百五十六條第二項亦有明文規定。經查，就公訴人此部分之指訴，除被告於警、偵、審之自白之外，並無其他證據可佐。而被告復於本院審理時，否認其有公訴人此部分所指訴之犯行。自無從遽依被告嗣後否認為真實之上開自白，即認定被告確有公訴人此部分所指訴之犯罪事實。綜上理由，本案公訴人所指訴之被告此部分犯行，尚屬犯罪不能證明。
惟因公訴人認此部分與被告上開經本院論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不就此部分另為被告無罪之判決。
（三）又刑法所謂之「集合犯」，係指刑事法若干犯罪態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，故立法時乃特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價認應僅成立一罪之犯罪（如經營、從事業務等等行為概念）而言。上開業經立法特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，係屬「集合犯」之重要特徵，且已被列為犯罪構成要件而可藉以認定犯罪行為人之犯罪是否與犯罪構成要件該當。而集合犯係屬實質上一罪，與連續犯係屬裁判上一罪之情形本有不同。故九十五年七月一日施行之刑法雖有廢除連續犯之規定（並同時廢除常業犯之規定），但本案被告所犯之施用第一級毒品罪，其犯罪構成要件（即施用第一級毒品）並未經修正，亦即未經立法特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，尚難以刑法連續犯廢除之事實及立法理由，即逕認本案被告所犯之施用第一級毒品罪，係屬集合犯。且本案被告雖曾於九十三年間，犯施用第一級毒品罪，但被告在經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年確定之後，已入監服刑至九十四年十二月四日才出監，此後又至九十五年十月上旬才又再犯本案，且二次施用第一級毒品之時間亦相距二十餘日，由其上開施用第一級毒品之情形，亦難認定被告有施用毒品之習慣。公訴人主張被告施用第一級毒品為集合犯，上開法律見解為本院本案所不採取，併此敘明。
四、退回聲請併案審理部分：臺灣彰化地方法院檢察署檢察官雖於九十六年四月四日以該署彰檢榮恆九六毒偵一一一九字第一三三一一號函，將該署九十六年度毒偵字第一一一九號即被告涉嫌於九十六年一月二十四日晚上九時許，在彰化縣北斗鎮東光里東興巷六號住處施用第一級毒品海洛因一次，後於九十六年一月二十七日下午六時四十五分被警採尿查獲之犯行，以「集合犯」理論，移請本院併案審理。惟檢察官移送本院併辦意旨主張被告施用第一級毒品為集合犯，上開法律見解為本院本案所不採，其理由已如上述。上開移請本院併案審理部分，因非本案起訴效力所及，本院尚屬無從併案審理，應退由檢察官另為適當之處分，併此敘明。
五、本案原審判決就被告上開施用第一級毒品之犯行，予以論罪科刑，固屬有見，惟被告先後二次所犯應予分論併罰，原審判決認定被告在上開期間尚有多次施用第一級毒品之犯行，且多次所犯係屬集合犯，僅成立一罪，以上尚有未洽。是本案檢察官上訴意旨指摘原審判決未及審酌上開移送本院併案審理部分，其上訴雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、非法施用第一級毒品之犯罪情節、及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並依法定其應執行之刑。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月16日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國96年5月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。