裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年智簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國96年02月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度智簡上字第1號上訴人丙○○
號訴訟代理人 楊祺雄 律師複代理人丁○○被上訴人乙○○訴訟代理人 何永福 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年8月30日本院嘉義簡易庭92年度嘉智簡字第5號第一審判決提起上訴，本院於96年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾玖萬柒仟參佰貳拾陸元，及自民國九十二年六月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文，此規定依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，對於簡易程序之第一審裁判之上訴程序亦準用之。本件原告起訴未請求被告給付利息，嗣訴狀送達對造後，於民國96年1月24日始當庭聲明請求被告應按原告所請求之金額，自起訴狀繕本送達翌日即92年6月6日起按週年利率百分之五計算給付遲延利息，惟依前揭法律規定，原告利息部分之請求僅為擴張應受判決事項之聲明，其所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
貳、事實摘要：
一、上訴人起訴主張其於88年9月2日向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請茶葉萎凋架升降構造與茶葉萎凋架靜置盤自動進出構造兩項專利，後者先獲准於89年6月11日公告，申請書內容亦同時揭露前者專利案之技術手段及結構，被上訴人得知後，於89年8月4日先向智慧財產局提出異議，嗣即於90年4月4日向智慧財產局申請結構改良專利，因上訴人未及異議，被上訴人因而於90年12月11日取得新型專利第183771號改良結構專利（下稱被上訴人之90年改良結構專利），專利權期間自90年12月11日起至102年4月3日止；但上訴人之「茶葉萎凋升降構造」則先經智慧財產局核准取得新型第189048號專利（下稱系爭專利），專利期間自90年5月28日起至100年9月1日。被上訴人在取得90年改良結構專利前，即連續製造販賣疑似上訴人所取得之系爭專利之機具，經上訴人發現後，函令被上訴人停止侵權行為並進行協商，均未獲置理，其乃聲請台灣南投地方法院（下稱南投地方法院）以91年度全更字第1號裁定以及台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）以91年度抗字第1506號裁定准予將被上訴人所製造疑似侵害系爭專利之機器為保全證據，並分別於訴外人葉春億所經營位於南投縣竹山鎮大鞍里竹寮巷1號之馨茗製茶所、 張仁佐 所經營位於南投縣竹山鎮福興里中興巷11之2號之佰仟製茶所，以及 張明宗 所經營位於南投縣竹山鎮杜崙巷6之1號之大極峰谷製茶所共保全3台茶葉萎凋架（下稱系爭機具）。爰依專利法及侵權行為之法律關係，訴請被上訴人給付新臺幣（下同）397,326元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即92年6月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並於本院聲明：請求廢棄原判決，判命被上訴人給付如上述金額及利息（按：原審駁回上訴人請求被上訴人登報部分，因上訴人未就該部分提起上訴，本院爰無從就該部分予以審酌，併予敘明）。
二、被上訴人則以：上訴人之系爭專利係改良自伊於84年11月11日取得之「半自動茶葉萎凋架」新型第106431號專利（下稱據爭專利）而來，且系爭專利獨立第一項後段所載內容係抄襲被上訴人所有之據爭專利；且依國立雲林科技大學（下稱雲林科技大學）之鑑定結果以及鑑定人 汪島軍 之證言，系爭專利與系爭機具實質不同，系爭機具並未侵害系爭專利，因此被上訴人並無任何侵害上訴人專利或權利之情事；況系爭機具係被上訴人在91年收到存證信函前就賣出，可從保全卷照片中之機器都已老舊看出，足認被上訴人並無故意過失，因此，被上訴人自無賠償義務；又被上訴人製作之系爭機具一台賣135,000元，扣除成本後所賺取之利益僅30,000元，但是關於上訴人之系爭專利部分所收費用則為30,000元，扣除成本後所賺取之利益僅約3,000元，即使認被上訴人有侵害系爭專利，計算損害賠償亦應依此計算；另上訴人請求之遲延利息亦僅能自追加日之次日即96年1月25日起算等語，並於本院聲明：請求駁回上訴。
參、兩造不爭執事實及本件之爭點：
一、不爭執事項：㈠被上訴人於83年7月12日向中央標準局（嗣改制為經濟部智
慧財產局）申請『半自動茶葉萎凋架』新型專利（公告編號：262638），被上訴人曾取得系爭專利新型第106431號「半自動茶葉萎凋架」專利（即上述之據爭專利）。
㈡上訴人於88年9月2日向智慧財產局申請『茶葉萎凋架升降構
造』與『茶葉萎凋架靜置盤自動進出構造』兩項新型專利（申請人：上訴人及訴外人 游永坤 ）。
㈢上訴人之『茶葉萎凋架靜置盤自動進出構造』專利先獲核准
，並於89年6月11日公告（公告編號：393893，證書：新型第183938號，專利權期間：89年6月11日至100年9月1日），其申請書內容同時揭露前者專利案之技術手段及結構。
㈣上訴人之『茶葉萎凋架升降構造』專利（即系爭專利）嗣獲核准，並於90年5月25日公告（公告編號：437285，證書：
新型第189048號，專利權期間：90年5月28日至100年9月1日）。
㈤被上訴人於89年8月4日（本院96年1月24日言詞辯論筆錄誤
載為89年8月2日）針對上訴人之『茶葉萎凋架靜置盤自動進出構造』專利提出異議，該異議經智慧財產局於90年11月22日審定異議不成立。
㈥被上訴人於90年4月4日向智慧財產局申請『茶葉萎凋架升降
構造改良』專利（即上述被上訴人之90年改良結構專利），取得新型專利，並於90年12月11日公告（公告編號：468385，證書：新型第183771號，專利權期間：90年12月11日至102年4月3日）。
㈦上訴人以91年9月23日南投25支存證信函第32號存證信函請
被上訴人於五日內出面妥議解決方案，被上訴人於91年10月1日回函表示其無侵權行為。
㈧南投地方法院依據該院於91年11月20日所為之91年度全更字
第1號裁定，於91年12月6日至葉春億所經營位於南投縣竹山鎮大鞍里竹寮巷1號之馨茗製茶所保全證據，現場有一茶葉萎凋架，架上有中華民國專利證明書貼於架上，其製作人為乙○○（新型第183771號，名稱：茶葉萎凋架升降構造改良）；同院於同日至張仁佐所經營位於南投縣竹山鎮福興里中興巷11之2號之佰仟製茶所保全證據，現場亦有一茶葉萎凋架，由張仁佐之妹 張玉竹 提出中華民國專利證明書，其製作人為乙○○（新型第183771號，名稱：茶葉萎凋架升降構造改良）。
㈨台中高分院依據該院於91年11月14日所為之91年度抗字第15
06號裁定，於91年11月22日至張明宗所經營位於南投縣竹山鎮杜崙巷6之1號之大極峰谷製茶所保全證據，現場有一茶葉萎凋架，由張明宗提出中華民國專利證明書，其製作人為乙○○（新型第183771號，名稱：茶葉萎凋架升降構造改良）。
㈩上訴人於91年12月9日請國立中興大學（下稱中興大學）鑑
定，該校於91年12月12日出具（91）機鑑字第104號鑑定報告書，認定系爭機具之照片與上訴人之『茶葉萎凋架升降構造』專利（公告編號：437285，證書：新型第189048號）內容之主要結構特徵、技術思想及功能均相同，侵害上訴人之專利權。嗣該校復受本院囑託針對上述鑑定報告補充，於93年2月11日作成（93）機鑑字第009號鑑定報告書。
本院經兩造同意後，於93年4月30日將系爭機具送財團法人
工業技術研究院（下稱工研院）鑑定系爭機具是否侵害上訴人之系爭專利？由本院偕同兩造以及工研院鑑定人 沈祐樂 於93年10月25日至葉春億所經營位於南投縣竹山鎮大鞍里竹寮巷1號之馨茗製茶所現場勘驗、鑑定，嗣由工研院於93年12月21日函覆鑑定報告，該鑑定報告結論認：系爭機具與上訴人取得之新型第189048號「茶葉萎凋架升降構造」專利申請範圍實質相同，亦即認系爭機具有侵權之事實。
被上訴人自行委託國立雲林科技大學鑑定系爭機具是否侵害
上訴人之系爭專利？該校由甲○○○○負責鑑定，甲○○○○曾到竹山某處看到與上訴人聲請保全證據時所拍攝之照片相同之機器，但基本上是以照片來認定系爭機具是否侵害上訴人之系爭專利，嗣於93年03月30日作成之專利侵害鑑定報告認定：系爭機具與上訴人取得之系爭專利實質不同，亦即系爭機具並無侵權。
兩造均同意不再另送其他機關鑑定。
二、本件之爭點：㈠被上訴人曾取得據爭專利即新型第106431號「半自動茶葉萎
凋架」專利，是否影響被上訴人有無侵害上訴人專利之認定？亦即系爭專利是否改良（實施）自被上訴人先前業已取得之據爭專利而來？㈡系爭機具即上訴人聲請保全之機器是否侵害上訴人所有之系
爭專利？即工研院與雲林科技大學的鑑定報告何者可採？㈢若工研院鑑定可採，被上訴人有落入原告專利範圍，被上訴
人須否具備故意過失，始負侵權責任？又被上訴人有無故意過失？㈣被上訴人如有侵權行為應負賠償責任，其數額為何？㈤本件得請求之遲延利息起算日為何？
肆、原審以被上訴人之系爭機具未侵害系爭專利，認上訴人之請求即屬無據，而駁回上訴人之訴，固非無見。
伍、本院茲就上述爭點分述得心證理由如下：㈠被上訴人辯稱系爭專利是改良自被上訴人先前業已取得之據
爭專利而來，因此系爭機具不可能侵害系爭專利，且系爭專利獨立第一項後段所載內容係抄襲被上訴人所有之據爭專利等語，惟查：
⒈依據系爭專利登載於中華民國專利公報上之公告，固於圖
示簡單說明中記載：「第一圖係公告第262638號專利案之立體示意圖」等語（見原審卷第一宗第10頁），足見被上訴人所有據爭專利確實為系爭專利之習作，然系爭專利雖以被上訴人之據爭專利為習作，然系爭專利於上述專利公報上申請專利範圍欄記載系爭專利之特徵在於「該升降構造包括有一動力組可驅動一主軸轉動，該主軸係可藉由傘齒輪組驅動另一軸向之平行轉軸轉動，該二轉軸且組結有傳動機構可帶動一升降置放台產生升降，該升降置放台係供茶葉靜置盤置放，且可載運茶葉靜置盤升降者。」（原審卷第一宗第10頁），至據爭專利登載於中華民國專利公報上之公告中申請專利範圍欄記載據爭專利之特徵在於：
「藉由升降架上升降平台之作用，另某一萎凋平台可於萎凋架隔層處被推移至其上，再將該萎凋平台降至地面以進行預期作業，之後，又將該萎凋平台升回原隔層高度處，再推回萎凋架隔層內進行萎凋製程，如此依序運用各隔層上之萎凋平台，以實施茶葉之鋪置萎凋或翻攪作業。」（原審卷第二宗第57頁）。
⒉經核上述專利公報關於系爭專利與據爭專利之技術特徵之
記載，其二者之技術特徵顯有差異，並無被上訴人所稱系爭專利獨立第一項後段所載內容係抄襲被上訴人所有之據爭專利之情形。
⒊又系爭專利既於90年5月25日經智慧財產局公告而取得專
利權，自應認系爭專利就技術特徵上，有其創新改良之處，而應受專利法之保障，自得主張專利權之權利，並不因其以據爭專利為習作而有不同。
⒋另依智慧財產局於95年3月28日以(95)智專一13029字第0
9520227360號函覆本院稱：依專利法第56條第1項規定，專利權是一種排他權利，實施自己的專利權並不能推定未侵害他人專利權等語，有該函在卷可查。
⒌因此，被上訴人辯稱系爭專利是改良自被上訴人先前業已
取得之據爭專利而來，因此系爭機具不可能侵害系爭專利，且系爭專利獨立第一項後段所載內容係抄襲被上訴人所有之據爭專利等語，應無可採。
㈡上訴人主張系爭機具侵害系爭專利等語，經查：
⒈工研院之鑑定報告認系爭機具侵害系爭專利為可採：
⑴工研院作為鑑定機關乃係經兩造合意選定（見原審卷第
一宗第345頁），且工研院所為之鑑定係由本院偕同兩造以及工研院鑑定人沈祐樂於93年10月25日至葉春億所經營位於南投縣竹山鎮大鞍里竹寮巷1號之馨茗製茶所現場勘驗、鑑定，嗣由工研院於93年12月21日函覆鑑定報告，因此，工研院之鑑定報告，就鑑定程序而言，完全符合民事訴訟法之規定以及專利侵害鑑定之程序。
⑵至被上訴人質疑工研院之鑑定報告除比對上訴人專利獨
立第1項之內容外，並未進而比對獨立項下附屬項說明內容是否符合等語，惟查，本院於95年2月21日以嘉院龍民服94智簡上字第1號函詢問智慧財產局，該局於95年3月28日以(95)智專一13029字第09520227360號函覆稱：「解釋附屬項時，應包含其所依附請求項之所有技術特徵，故附屬項之專利權範圍小於被依附之請求項，落入被依附之請求項者可能落入附屬項，亦可能不落入附屬項之專利權範圍」，有該函在卷可憑，又查，專利侵害鑑定時，倘待鑑定物已符合某專利範圍獨立項之技術特徵，應判斷待鑑定物已符合「文義讀取」，復比對待鑑定物是否適用「逆均等論」，毋庸就其附屬項之技術特徵續為比對，亦有上訴人提出之工研院95年11月7日工研轉字第0950015729號函在卷可查（見上訴人95年12月20日民事陳報狀所附附件3）。因此，本院依據上述智慧財產局及工研院之函文，認工研院所為鑑定報告先就上訴人所有系爭專利之申請專利範圍獨立第1項為鑑定，即認為系爭機具與系爭專利申請範圍獨立項之元件限制要件（Limitations）完全相符合（見工研院鑑定報告第4頁），而未就系爭專利之申請專利範圍附屬項部分續為鑑定，尚與鑑定原則無違，被上訴人此部分之辯詞，應無可採。
⑶又被上訴人質疑工研院之鑑定報告未就消極均等論為分
析等語，經查，工研院之鑑定報告第4、5頁業已記明其依據消極均等論原則分析，並鑑稱：「待鑑定物『茶葉萎凋架升降構造』之動力組設置於升降架之頂部，其雖與系爭專利案實施例圖式中所揭示之動力組置於地面之設置位置不同，然二者動力組均是藉鏈輪驅動兩端設有傘齒輪之主軸旋轉，並藉主軸二端傘齒輪分別帶動二平行軸桿旋轉，因此，待鑑定物與之動力組設置與系爭專利案相較，應為簡單之位置變換，並應為熟習該技藝人士可輕易完成，二者之實質技術手段應屬相同」、「待鑑定物之傳動機構係以鏈條吊掛的方式與升降置放台相結合，其雖與系爭專利案以環狀鏈條與升降置放台相結合的構型不同，然二者傳動機構均以鏈輪、鏈條驅動，應屬等效之置換，並應為熟習該技藝人士可輕易思及完成，二者之實質技術手段應屬相同」等語，業已依消極均等論原則來反面檢驗系爭機具是否具有不同之技術手段，是被上訴人此部分之辯詞，亦無可採。
⑷因此，工研院之鑑定報告結論認：系爭機具與上訴人取
得之新型第189048號「茶葉萎凋架升降構造」專利申請範圍實質相同，亦即認系爭機具有侵權之事實，應為可採。
⒉雲林科技大學之鑑定報告以及證人汪島軍之證言認系爭機具無侵害系爭專利部分為不可採：
⑴雲林科技大學之鑑定報告乃係本院囑託工研院鑑定之同
時，由被上訴人自行委託國立雲林科技大學（甲○○○○）所為之鑑定，且甲○○○○雖曾到竹山某處看到與上訴人聲請保全證據時所拍攝之照片相同之機器，但基本上是以照片來認定是否侵害上訴人之系爭專利，因此，雲林科技大學之鑑定程序已與民事訴訟法之規定以及專利侵害鑑定之程序規定不符。
⑵雲林科技大學之鑑定報告固認系爭機具乃係實施被上訴
人之90年改良結構專利，且係改善自被上訴人之據爭專利（該鑑定報告第12頁，見原審卷第二宗第83頁背面），惟查，被上訴人所有之據爭專利，並未論及系爭機具之主要技術特徵，亦即，據爭專利固係關於一種半自動茶葉萎凋架，惟其升降構造並無傘齒輪組、二平行轉軸、數鏈輪組及數鏈條等構造，應不可能與系爭機具產生相同之作動方式，因此，系爭機具應非單純實施被上訴人之據爭專利，應可認定。又依智慧財產局95年3月28日(95)智專一13029字第09520227360號函稱專利權係一種排他權利（見上訴人95年10月27日民事準備書狀所附之上證18），因此，被上訴人自不得以實施其所有之據爭專利或90年改良結構專利，即主張未侵害上訴人所有之系爭專利。且智慧財產局於95年9月21日智專字第09500092510號函亦稱：「依專利法第56條第1、2項規定，除本法另有規定者外，專利權人專有排除他人未經其同意而實施其專利之權…。依司法院函送各級法院參考之『專利侵害鑑定要點』第1頁，專利權為排他權，並非獨占權。因此，不能因實施自己的專利權，即推定絕無侵害他人專利權之可能。」等語（見上訴人95年10月27日民事準備書狀所附上證16），是雲林科技大學之鑑定報告以系爭機具乃係實施被上訴人之90年改良結構專利，且係改善自被上訴人之據爭專利，而認系爭機具未侵害系爭專利等語，似與專利侵害認定之原則有違。
⑶又雲林科技大學鑑定報告在作全要件原則分析時，同時
對獨立項及附屬項進行比對分析，並認系爭機具需同時符合系爭專利之獨立項及附屬項，始構成侵害系爭專利，惟按申請專利範圍中「敘明申請專利之標的及其實施之必要技術特徵」之請求項，為獨立項，現行專利法施行細則第18條第2項定有明文。因此，獨立項乃應係專利性之判斷、專利權之效力等認定之基本。又，附屬項應敘明所依附之項號及申請標的，並敘明所依附請求項外之技術特徵；於解釋附屬項時，應包含所依附請求項之所有技術特徵，現行專利法施行細則第18條第3項亦定有明文，是附屬項之記載內容，必須包含其所引用之請求項全部技術內容在內，然後對其中之技術內容，作進一步敘明其所引用之請求項目外之技術特點。因此附屬項所記載之發明，其權利限制條件，為含有其所引用之獨立項或附屬項發明的全部技術內容在內，故權利範疇較所依附之獨立項小，因此，倘待鑑定物之技術特徵與某專利案之申請專利範圍中獨立項之技術特徵比對分析之結果已符合文義讀取，則毋庸續就附屬項部分為判斷，即可認定構成文義侵害（惟須另以消極均等論為反面檢驗），是雲林科技大學鑑定報告在作全要件原則分析時，同時對獨立項及附屬項進行比對分析，並認系爭機具需同時符合系爭專利之獨立項及附屬項，始構成侵害系爭專利部分，似亦有未當。
⑷另雲林科技大學之鑑定報告認系爭機具之「動力組設置
於頂部」而系爭專利之「動力組設置於地面」，雖在升降構造的整體結構，呈現相同的設計思維，所不同者僅在於動力組的放置位置，惟系爭機具乃係實現被上訴人之90年改良結構專利及據爭專利，因此，認定二者實質不相同等語（該鑑定報告第9頁，見原審卷第二宗第34頁），經核雲林科技大學之鑑定報告此部分之論述，因其在全要件原則中認定系爭機具對系爭專利不構成文義侵害，從而，進一步作「均等論」之分析，然而，本院認為基於全要件原則，已足認定系爭機具對系爭專利構成文義侵害，自無庸再進一步作「均等論」之分析，而應為「消極均等論」之檢驗，又雲林科技大學之鑑定報告上述記載既已認定系爭機具與系爭專利在升降構造的整體結構，呈現相同的設計思維，而如上所述，系爭專利最重要之技術特徵就是在「升降構造」，若系爭機具與系爭專利在升降構造的整體結構，呈現相同的設計思維，自應認定系爭機具與系爭專利在升降構造的整體結構實質相同，至二者動力組設置之位置不同，則應以「消極均等論原則」來加以檢驗，然雲林科技大學之鑑定報告卻以系爭機具乃係實現被上訴人之90年改良結構專利及據爭專利而認定二者實質不相同，其所持之理由似難認同，而無可採取。
⑸因此，雲林科技大學之鑑定報告結論及證人汪島軍之證
言均認：系爭機具與系爭專利所申請範圍實質不相同，應非可採。
⒊依上所述，本院認工研院之鑑定報告符合鑑定程序及原則
，且其結論認系爭機具與系爭專利申請範圍實質相同，亦即認系爭機具有侵權之事實，應屬可採，從而，上訴人主張系爭機具侵害系爭專利等語，應為可採。
㈢被上訴人另辯稱系爭機具係被上訴人在91年收到存證信函前
就賣出，可從保全卷照片中之機器都已老舊看出，足認被上訴人並無故意過失，因此，被上訴人自無賠償義務等語，惟查：
⒈系爭專利取得之時間為90年5月25日，而被上訴人取得90
年改良結構專利即專利字號為新型第183771號之專利之時間為90年12月11日，又南投地方法院與台中高分院保全證據時，系爭機具均附有「新型第183771號」之專利證明書等情，均為兩造所不爭執，亦經認定如上，自上情推論，既然系爭機具均附有「新型第183771號」之專利證明書，而被上訴人取得「新型第183771號」之時間又為90年12月11日，可見系爭機具必定是90年12月11日以後始製造、出售，亦即係在上訴人於90年5月25日取得系爭專利之後始製造、出售，是被上訴人所辯系爭機具均已老舊等語，即無可採。
⒉又查，被上訴人曾於90年8月22日對系爭專利提出異議，
嗣遭智慧財產局審定異議不成立之情，業據上訴人於原審提出智慧財產局91年6月12日（91）智專三（一）02031字第09189001395號專利異議審定書（見原審卷第一宗第70-73頁），因此，足認被上訴人在製造、出售系爭機具予第三人之時，業已知悉上訴人已取得系爭專利，是被上訴人辯稱其製造、出售系爭機具並無具有故意、過失等語，應不可採。
⒊從而，被上訴人辯稱其製造、出售系爭機具予第三人並無
故意或過失侵害系爭專利，其無賠償義務等語，顯非可採。
㈣第按「發明專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償」，
專利法（舊法）第88條第1項前段定有明文。又「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。三、法院囑託專利專責機關或專家代為估計之數額。除前項規定外，發明專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。」專利法（舊法）第89條亦有明文。經查，系爭機具係90年12月11日以後始製造、出售之情，業經認定如上，是本件自應適用92年2月6日修正前之專利法之規定。而被上訴人不法侵害被上訴人之專利權既經認定如前，則被上訴人請求上訴人賠償其損害，於法自屬有據。又被上訴人主張其每台機器賣135,000元（見本院96年1月24日言詞辯論筆錄），且被上訴人並未就其成本或必要費用舉證，本院自得依上述規定，以銷售該項物品全部收入為被上訴人之所得利益，而非僅以系爭機具關於上訴人之系爭專利部分所收費用或扣除成本後所賺取之利益計算，又查，本件經保全證據之機具共有3台，是上訴人所得請求賠償之金額為405,000元（135,000×3＝405,000），惟上訴人僅請求397,326元，本院自僅得依上訴人請求之金額即397,326元判准之。㈤再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定較高者，仍從其約定利率；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查本件上訴人依專利法及侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償，並未定有給付期限，又本件民事起訴狀繕本係於92年6月5日送達被告，有送達證書一紙在卷可佐，是上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日即92年6月6日起按週年利率百分之五計算給付遲延利息，亦屬於法有據，至被上訴人固抗辯上訴人請求之遲延利息亦僅能自追加日之次日即96年1月25日起算等語，惟查，上訴人依法得請求遲延利息，業經認定如上，因此上訴人只要在遲延利息請求權未罹於消滅時效前為請求，均可自得請求遲延利息日即被上訴人受損害賠償請求而未履行之翌日（在本件即為起訴狀繕本送達翌日）起算，並非自追加日之次日起算，是被上訴人此部分之抗辯，非有理由。
陸、從而，上訴人依據專利法及侵權行為法律關係，請求被上訴人給付397,326元及自92年6月6日（即起訴狀繕本送達被上訴人翌日）起至清償日止，按法定利率即年利率百分之5計算之遲延利息，應屬有據。原審未能詳查系爭機具侵害系爭專利之情形，遽為上開不利於上訴人之認定，並因而駁回上訴人之訴，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予將原判決除確定部分外廢棄改判，如主文第2項所示。
柒、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年2月7日
民二庭審判長法官黃茂宏
法官張育彰法官林福來以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年2月7日
書記官劉昀匊