裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年抗字第98號民事裁定
裁判日期：民國108年01月11日
裁判案由：返還投資款
臺灣高等法院臺南分院民事裁定107年度抗字第98號抗告人中國湖北大漢房地產實業有限公司法定代理人 賴正穎 代理人 王百全 律師相對人 陳聯勳 代理人 李婉華 律師上列抗告人因與相對人間返還投資款事件，對於中華民國107年5月14日臺灣雲林地方法院所為裁定（106年度訴字第407號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回臺灣雲林地方法院。
理由
一、抗告人於原法院起訴意旨略以：㈠抗告人公司曾以人民幣1,634萬元投資中國武漢市錦城房產
開發股份有限公司（下稱錦城公司）之錦城廣場購地及合建等案，嗣因雙方各有延誤而投資不成，錦城公司乃分2次退還系爭投資款，第1次退還人民幣1,000萬元，又於民國（下同）91年7月10日第二次退還尾款人民幣634萬元，並由相對人受領；惟相對人於同年月15日僅將其中人民幣500萬元換算新台幣於其住所交付抗告人公司在臺灣之合夥股東，對差額134萬元人民幣，則稱「其中二成已作為取回退還之公關費，人民幣72,000元為車馬費」，至今未分配予抗告人之臺灣股東。
㈡就人民幣134萬元之餘款，扣除相對人投資之20%，相對人尚
應返還抗告人80%之投資款，金額計人民幣107萬2千元，若依91年7月11日台灣銀行人民幣賣出價為1元兌換新台幣4.753元核算，折合新台幣（下同）5,095,216元，惟其先一部請求55萬元。
㈢依上，爰依民法第541條第1項、第184條第1項前段及第197
條第2項規定，請求判命：相對人應給付抗告人55萬元，及自91年7月11日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、抗告人抗告意旨略以：㈠大陸法人在台灣地區是否在訴訟上可為當事人，其判斷標準
在於有無當事人能力，原則上，有權利能力者，有當事人能力；但依大陸地區法律核准成立之公司，並非依台灣地區法律設立之公司，故無權利能力，惟依台灣地區民事訴訟法第40條第3項規定，非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，司法實務上認為未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務所或營業所，則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。依大陸地區法律核准成立之公司，若設有代表人、有一定資本額、有主事務所，並能提出相當證明者，雖未經認許，亦有訴訟上為當事人的能力。
㈡依台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條
例）第7條規定：「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」兩造間就系爭返還投資款事件，縱對於抗告人陳稱交付人民幣126萬8千元充作公關費，及相對人允諾給付抗告人人民幣7萬2千元車馬費一節，爭論不休，且因「在中國大陸湖北省成立中國湖北大漢房地產實業有限公司、賴正穎為該公司代表人」乙情，未經大陸海峽兩岸關係協會（下稱大陸海協會）認證致無「推定效力」；但十幾年來，兩造間民、刑事件纏訟十餘起，卻共同依民事訴訟法第278條、第279條第3項及第280條第1項規定，主張「在中國大陸湖北省成立中國湖北大漢房地產實業有限公司、賴正穎為該公司代表人」。
㈢就中國武漢市錦城公司返還抗告人系爭投資款，抗告人公司
代表人賴正穎或股東均有委託相對人取回，惟相對人抗辯：「僅受中國湖北大漢房地產實業有限公司代表人賴正穎委託」，並為臺灣雲林地方法院（下稱原法院）105年度訴字第514號及鈞院106年度上字第147號判決所確認之基礎事實。準此，自應受爭點效理論之拘束；且抗告人代表人賴正穎亦願到庭證明，原裁定以抗告人未經大陸海協會認證予以駁回，實有未當。
㈣上訴人之訴訟代理人於107年7月18日庭呈抗告人公司成立（
西元1994年04月15日）之營業執照、公司歷次變更信息、湖北省工商行政管理局行政處罰吊銷抗告人公司之營業執照決定，及湖北省日報湖北省工商行政管理局首則吊銷「湖北大漢公司房地產實業有限公司」公告，均足證明：「1994年04月15日在中國大陸湖北名成立中國湖北大漢房地產實業有限公司，及賴正穎為該公司代表人」。
㈤抗告人公司雖依中國法令吊銷執照尚未進行清算，但於91年
7月10日即錦城公司支付抗告人公司人民幣634萬元，抗告人對相對人之債權發生時，抗告人公司既仍存續，堪認仍在清算範圍內，自得向相對人收取系爭返還投資款。
㈥依上，爰求為將原裁定廢棄，發回原法院為實體審理。
三、經查：㈠本件原裁定係以：依相對人所提湖北省工商行政管理局行政
處罰決定書影本之記載，抗告人公司已遭吊銷企業法人營業執照，而抗告人對其業已被吊銷營業執照並不否認，則抗告人公司是否業經清算？是否已清算完畢？清算人究為何人？抗告人提起本件訴訟究應列何人為法定代理人？均不明確，抗告人逕以其公司被吊銷企業法人營業執照前之法定代理人賴正穎為其法定代理人提起本件訴訟，則是否為合法代理，即非無疑。而抗告人提出之民事起訴狀、民事委任狀、國家企業信用信息公事系統（湖北）之電腦查詢畫面等文書，亦均未經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）認證，是否為真正，亦非無疑。嗣經原法院於106年12月28日言詞辯論期日當庭裁定命抗告人於4個月內補正經海基會認證之民事起訴狀、委任狀、抗告人之法人營業執照及法定代理人登記資料，若逾期駁回本件訴訟，惟抗告人逾期迄未補正為由，以其提起之訴顯難認為合法，裁定予以駁回。
㈡按涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施
行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定；99年5月26日修正之涉外民事法律適用法第62條定有明文。而本件抗告人係依中國大陸法律成立之公司，有抗告人提出之湖北省工商行政管理局之企業法人營業執照影本在卷可憑（見本院卷第51頁），核屬中國大陸地區法人，為未經認許之外國法人，其起訴係主張相對人就其投資錦城公司之錦城廣場購地及合建等案之款項，未將於91年7月10日收取之尾款人民幣107萬2千元（折合5,095,216元）返還抗告人，爰先為一部請求，求為判命相對人應給付抗告人55萬元及法定遲延利息，應屬涉外事件，且顯為前揭法律修正前所發生之事實，則依修正前之涉外民事法律適用法第6條「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律」規定，基於攸關本件管轄權認定之債之事實發生時間、地點及當事人對管轄法院有無為約定等事項，另就爭議解決之準據法是否有同意之意思合致，在未經兩造表示意見並經調查確認前，能否逕認原法院對本件民事訴訟事件具有管轄權，顯有疑義。原裁定就此應先為審查之訴訟程序事項（請求法院為本案判決所需具備之要件，亦即訴訟要件）疏未依職權先為調查審認，僅以抗告人表示相對人之住所在臺灣，即認定原法院具有管轄權，尚嫌速斷，容有再予詳為調查之必要。
㈢次按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例
另有規定外，適用臺灣地區之法律，雖為兩岸人民關係條例）第41條第1項所明定；然徵諸兩岸人民關係條例第43條以下相關條文，究其內容皆屬實體爭執所應適用之法律規範，即不涉及司法主權行使之訴訟法規定，自應認所謂「本條例另有規定外，適用臺灣地區法律」，係指適用民事實體法，非包含訴訟管轄等程序法。準此，就臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事糾紛，其一般管轄權之有無，屬國際管轄權之判斷，應類推適用我國民事訴訟法。惟按大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能力，依該地區之規定，兩岸人民關係條例第46條第2項、第2條及施行細則第2條亦定有明文。查抗告人於本件係起訴請求相對人返還投資款，而如前所述，抗告人原為依中國大陸地區法律成立之公司，核屬大陸地區法人，依前揭規定，就抗告人是否有臺灣地區民事訴訟法上之「權利能力」，自應依大陸地區之法令規定。惟原裁定就此似未依職權先為闡明調查釐清，容有於法違誤之虞。
㈣再按當事人能力為訴訟成立要件之一，無論訴訟進行至如何
之程度，法院均應依職權調查之（最高法院89年度台抗字第288號裁判參照）。又現行中華人民共和國公司法第188條規定：「公司清算結束後，清算組應當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認，並報公司登記機關，申請註銷公司登記，公告公司終止。」中華人民共和國公司登記管理條例第44條（103年2月19日修正前為第45條）規定：「經公司登記機關註銷登記，公司終止。」中華人民共和國民法通則第36條規定：「法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。」依此，中國大陸地區法人之人格於清算結束並註銷登記時終止，其權利能力亦隨之消滅。而本件抗告人已於93年12月17日經湖北省工商行政管理局，以行政處罰吊銷抗告人公司之營業執照，有該管理局行政處罰決定書、吊銷公告新聞節本及企業基本訊息等在卷可參（見本院卷第052至54、109頁）；則揆諸前揭規定，抗告人公司似應已作成清算報告，經清算組成員簽名、執行董事會審查通過併報股東會等確認後，於西元2004年12月27日完成註（吊）銷登記；依此，本件抗告人公司是否已無權利能力，即非無疑，應有進一步調查之必要。惟原裁定就此未依職權調查之，亦有未妥。
四、綜上，原法院就應先審查之訴訟要件，即對本件民事訴訟事件是否有管轄權、抗告人是否具權利能力等，並未依職權先為闡明調查釐清，即以抗告人逕列其被吊銷營業執照前之法定代理人賴正穎提起本件訴訟，是否為合法代理，即非無疑，裁定命抗告人於4個月內補正經海基會認證之民事起訴狀、委任狀等資料，惟抗告人逾期迄未補正為由，裁定駁回抗告人之起訴，於法容有違誤；抗告人抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有可議，即屬無法維持，自應由本院將原裁定求予廢棄，並發回原法院另為適法之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第492條、第95條及第78條，裁定如主文。
中華民國108年1月11日
民事第四庭審判長法官翁金緞
法官張家瑛法官張世展上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國108年1月11日
書記官高曉涵