裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國107年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第52號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林水生選任辯護人彭大勇律師
林士龍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第16518號、第18066號），本院判決如下：
主文林水生犯如附表一編號一至十八所示之罪，各處如附表一編號一至十八宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年拾月。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號2至4所示之物均沒收；未扣案如附表二編號5至7所示之物及未扣案販賣毒品所得新臺幣肆萬壹仟貳佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林水生明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，以其所持有之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別與如附表一編號1至18所示之人電話聯絡後，再於如附表一編號1至18所示之交易時間及地點，販賣海洛因予如附表一編號1至18所示之 余虹徵 、 詹佳銘 、 詹瑞霖 、 沈惠澤 、 邱文祥 、 詹志成 等人。嗣經警依本院核發之通訊監察書對前開門號或搭配之行動電話序號實施通訊監察，並於民國106年9月11日16時50分許，經警持本院核發之搜索票至林水生位於臺南市○區○○路○○○巷○○號住處執行搜索時，扣得如附表二編號1至4所示之物，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、本判決所引用被告林水生以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於準備程序均不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人余虹徵、詹佳銘、詹瑞霖、沈惠澤、邱文祥、詹志成於警詢及偵查中證述之情節均大致相符，並有門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之雙向通聯通訊監察內容譯文及通訊監察書、通聯調閱查詢單、法務部調查局濫用藥物實驗室106年10月3日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可按，暨如附表二編號1至4所示之物扣案可稽。另按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決可資參照）。
查本案被告供認有販賣第一級毒品海洛因之事實，已如上述，觀其販賣海洛因之次數多達18次，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，顯見被告就如附表一編號1至18號所示販賣第一級毒品海洛因之行為，均有營利之意圖，甚為灼然。從而，本案事證至臻明確，被告所犯上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告就如附表一編號1至18號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。另被告就上開販賣毒品犯行，業於偵查及審判中均已自白，各合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑。復按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準。於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，蓋以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。
查本案被告所犯前開販賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，而被告於本院審理時坦承犯行，節省司法審理資源之耗費，且深具悔意，僅因一時貪念而販賣海洛因，致罹重典，復觀以其如前所示之販賣對象、次數及時間，均係供給微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得非屬鉅額，販賣期間並非長期，而被告亦有施用毒品犯行，可謂僅為吸毒者間為求互通有無之零星的小額交易，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，若予宣告法定最低度之刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告之上開販賣海洛因之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告所犯前開各次販賣第一級毒品犯行，各依刑法第59條規定遞減輕其刑。爰審酌被告於犯後坦承犯行，尚有悔意，及其係國中畢業、目前從事臨時工工作、未婚、需扶養父母、目前因父親患有膽囊切除、急性腦梗塞、嚴重頸動脈硬化狹窄、高血壓等疾病而需被告照顧之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至18所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以示懲儆。
(二)沒收部分：⒈按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、同年月3
0日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、同年6月22日公布；均自105年7月1日施行（以下稱修正刑法或沒收新制）。次按沒收適用裁判時之法律，修正刑法第2條第2項亦規定至明。又沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴。本件原審及第一審於沒收新制施行後，均已依法適用修正刑法之規定，說明扣案槍彈等物沒收之理由，原審駁回上訴人第二審之上訴，所維持之第一審判決主文，未於上訴人所犯之各罪下分別宣告沒收，僅於定應執行刑後，併為相關沒收之宣告，核與沒收新制已明定沒收為獨立之法律效果並無不合，自無上訴意旨(三)所指判決不適用法則或理由矛盾之違誤（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。次按原審判決後，刑法關於沒收章已於000年0月0日生效施行，修正後之沒收規定，已去「從刑化」，而係獨立於刑罰及保安處分以外之刑事法律效果。申言之，沒收，雖仍以刑事不法（即只須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提，但已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。本件扣案之賄款，依法均應予以宣告沒收，已如上述，姑不論原判決關於沒收之論述尚無不合，即修正後刑法關於沒收規定，既屬獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，只須依法於主文內為沒收之宣告，及於判決書內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由即可，非必拘泥於其所犯罪刑之主文項下宣告沒收（最高法院106年度台上字第709號判決意旨參照）。⒉扣案如附表二編號2所示之行動電話及SIM卡，係供被告犯如
附表一編號16所示犯行之用，及如附表二編號3所示之行動電話及SIM卡，係供被告犯如附表一編號4至7、13至15所示犯行之用，及如附表二編號4所示之行動電話，被告曾插入門號0000000000、0000000000號SIM卡使用，係供被告犯如附表一編號1、17、18所示犯行之用等情，業據被告供承在卷，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
另未扣案如附表二編號5所示之行動電話及SIM卡，係供被告犯如附表一編號2至3、8至12所示犯行之用，及未扣案如附表二編號6所示SIM卡，係供被告犯如附表一編號1所示犯行之用，及未扣案如附表二編號7所示之SIM卡，係供被告犯如附表一編號17、18所示犯行之用，應均依毒品條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬
之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。再按鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項，連同袋內毒品併沒收銷燬（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739、7354號判決可資參照、及臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果）。查扣案如附表二編號1所示之海洛因9包，係供被告販賣如附表一編號16所示最後一次販賣犯行所剩餘，業據被告供承在卷，而前開海洛因9包，確檢出海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年10月3日調科壹字第10623023320號鑑定書附卷可參，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另就上開毒品之包裝袋9只，均係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，揆諸前揭意旨，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
⒋如附表一編號1至18所示販賣海洛因所得，共計新臺幣（下
同）41,200元，被告均有取得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒌扣案如附表二編號8至9所示之物，均與本案犯行無涉等情，
亦據被告供承在卷，復無證據可認與本案犯行有何關聯，均不併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴、檢察官周韋志到庭執行職務中華民國107年3月13日
刑事第十二庭審判長法官包梅真
法官陳世旻法官莊政達以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭純瑜中華民國107年3月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬──────┬───────┬────┬──────────┬────────┐│編號│行動電話│交易時間│交易地點│交易對象│次數及價格（新臺幣）│宣告刑││││（業據檢察官││││││││當庭更正）│││││││││││││├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│01│0000000000│106年7月7日9│臺南市南區體育│余虹徵│林水生以3000元之價格│林水生販賣第一級││││時45分許│場路體育場旁││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑││││││││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│02│0000000000│106年7月12日│臺南市南區體育│余虹徵│林水生以3000元之價格│林水生販賣第一級││││8時32分許│場路體育場旁││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑││││││││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│03│0000000000│106年7月11日│高雄市茄萣區濱│詹佳銘│林水生以3000元之價格│林水生販賣第一級││││13時50分許│海路三段路旁││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑││││││││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│04│0000000000│106年8月14日│高雄市茄萣區濱│詹佳銘│林水生以3000元之價格│林水生販賣第一級││││18時15分許│海路三段路旁││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑││││││││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│05│0000000000│106年8月5日│臺南市安平區新│詹瑞霖│林水生以3000元之價格│林水生販賣第一級││││20時50分許│義路1號之「新││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑│││││義郵局」前│││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│06│0000000000│106年8月7日7│臺南市安平區新│詹瑞霖│林水生以3000元之價格│林水生販賣第一級││││時40分許│義路1號之「新││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑│││││義郵局」前│││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│07│0000000000│106年8月8日│臺南市安平區新│詹瑞霖│林水生以3000元之價格│林水生販賣第一級││││18時30分許│義路1號之「新││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑│││││義郵局」前│││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│08│0000000000│106年7月10日│臺南市南區新孝│沈惠澤│林水生以1300元之價格│林水生販賣第一級││││8時20分許│路「新興國中」││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑│││││旁│││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│09│0000000000│106年7月13日│臺南市南區 永成 │沈惠澤│林水生以1300元之價格│林水生販賣第一級││││8時50分許│ 路某 飲料店前││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑││││││││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│10│0000000000│106年7月16日│臺南市南區永成│沈惠澤│林水生以1300元之價格│林水生販賣第一級││││8時30許│路某飲料店前││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑││││││││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│11│0000000000│106年7月20日│臺南市南區永成│沈惠澤│林水生以2700元之價格│林水生販賣第一級││││8時50分許│路某飲料店前││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑││││││││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│12│0000000000│106年7月20日│臺南市南區永成│沈惠澤│林水生以1300元之價格│林水生販賣第一級││││19時20分許│路某飲料店前││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑││││││││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│13│0000000000│106年7月30日│臺南市南區永成│沈惠澤│林水生以1300元之價格│林水生販賣第一級││││19時40分│路某飲料店前││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑││││││││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│14│0000000000│106年8月5日│臺南市南區中華│邱文祥│林水生以3000元之價格│林水生販賣第一級││││18時許│西路一段 賓士展 ││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑│││││示廠前路旁│││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│15│0000000000│106年8月10日│高雄市茄萣區某│邱文祥│林水生以1000元之價格│林水生販賣第一級││││9時30分│海產店前││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑││││││││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│16│0000000000│106年9月6日│臺南市南區中華│邱文祥│林水生以1000元之價格│林水生販賣第一級││││10時許│西路一段賓士展││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑││││││││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│17│0000000000│106年5月7日│臺南市南區金華│詹志成│林水生以3000元之價格│林水生販賣第一級││││22時10許│路與新興路口前││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑││││││││柒年陸月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────┼────────┤│18│0000000000│106年5月9日1│臺南市南區金華│詹志成│林水生以3000元之價格│林水生販賣第一級││││時0分許│路與新興路口前││，販售海洛因1小包│毒品，處有期徒刑││││││││柒年陸月。│└──┴─────┴──────┴───────┴────┴──────────┴────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────┬───┬───┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────────────────────────┼───┼───┤│1│海洛因（含包裝袋9只，合計驗餘淨重4.45公克）│9包│扣案│├──┼─────────────────────────┼───┼───┤│2│門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張）│1支│扣案│├──┼─────────────────────────┼───┼───┤│3│門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張）│1支│扣案│├──┼─────────────────────────┼───┼───┤│4│序號000000000000000號之行動電話│1支│扣案│├──┼─────────────────────────┼───┼───┤│5│門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張）│1支│未扣案│├──┼─────────────────────────┼───┼───┤│6│門號0000000000號之SIM卡│1張│未扣案│├──┼─────────────────────────┼───┼───┤│7│門號0000000000號之SIM卡│1張│未扣案│├──┼─────────────────────────┼───┼───┤│8│序號000000000000000號之行動電話│1支│扣案│├──┼─────────────────────────┼───┼───┤│9│門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張）│1支│扣案│└──┴─────────────────────────┴───┴───┘