裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第680號刑事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第680號上訴人即被告 張復全 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審易字第941號，中華民國103年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6772號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決認定上訴人即被告張復全如其事實欄所載：「張復全前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第2584號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第2770號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於民國91年7月6日執行完畢釋放出臺灣臺北戒治所（現更名為法務部矯正署臺北戒治所），並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以91年度戒毒偵字第344號為不起訴處分確定，惟其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院以92年度易字第308號判決判處有期徒刑3月確定（此部分刑期已於93年4月8日縮刑期滿執行完畢，於本案不構成累犯）。詎張復全仍不知警惕，竟基於施用第二級毒品之犯意，於102年10月8日上午8時許，在新北市○○區○○路0段00巷0號2樓202室居住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球吸食器內，再點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌日（即9日）上午11時20分許，為警至前址居住處盤查張復全，而經其自願同意接受搜索後，為警當場查扣其所有供前揭施用甲基安非他命使用之玻璃球吸食器1組，始悉上情。」之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，判決被告張復全「施用第二級毒品，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，扣案玻璃球吸食器壹組沒收。
」。
三、上訴人不服原審判決，其上訴理由略稱：「被告長期處於孤單無依的環境中，對自己早已不寄期盼，再加上無固定工作，常有三餐不繼之窘境，何來餘力施用高價位二級毒品。警詢筆錄中僅敘明在告住所搜索到一個（拾獲）玻璃球，無任何證據證明被告有明顯犯罪，被告毫無犯意，在此證據薄弱之情況下，竟判決被告6個月之徒刑，如能撤銷判決，能改服勞役，被告當欣然認罪。」等語。
四、經查：㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。
㈡被告張復全於本件所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條
第2項施用第二級毒品罪，法定刑為「3年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告前已有因施用第二級毒品經法院判處刑罰前科紀錄之素行狀況，有前揭本院被告前案紀錄表在卷可參，竟仍不思尋求正當之身心發展，再次施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之甲基安非他命，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，暨其於犯後尚知坦認犯行等一切情狀」始為量刑，僅就被告所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣（下同）1千元折算1日，與該罪之法定刑相較，所量之刑，屬低度之刑。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。
㈢被告上訴雖稱原判決僅以在被告住處搜索扣案之玻璃球而認
定被告犯罪，其證據顯屬薄弱云云。惟被告於警詢時供稱：「扣案之安非他命玻璃球吸食器（內有殘渣）是我的，是我要吸安非他命的。買的，上個月大概今年9月初○○○區○○路○段路邊，以80元購買的。…將安非他命放入玻璃球內，以打火機燒，再用吸管吸食煙。102年10月8日8時多，○○○區○○路○段○○巷○號2樓202室，吸食安非他命。
警方所採集尿液之空瓶是我放親自洗滌、排放尿液並加封捺印。」等語（見偵卷第56、頁），嗣於偵查供稱：「在自強路上址住處，以玻璃球燒烤方式施用安非他命。警方採尿過程合法，承認施用第二級毒品」等語（見偵卷第26頁），嗣於原審認罪並坦承扣案的吸食器是為其所有並供本案施用使用等情（見原審卷第29至33頁），況由被告於警察獲時由其親自排放上開尿液檢體，以酵素免疫分析法（EIA）為初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應，又以氣相層析質譜儀為確認檢驗結果，呈安非他命檢出濃度為4290ng／ml、甲基安非他命檢出濃度更高達為39670ng／ml之陽性反應，有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月25日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第
13、14、40頁），而上開濫用藥物尿液檢驗方式已包括氣相層析質譜儀法之確認檢驗方式，因出現偽陽性反應之機率極低，應無檢驗錯誤之虞，足認被告確實有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無誤。被告上訴辯稱原審證據薄弱，只有扣案之吸食器云云，顯與事實不符，殊無足採。
㈣本院審酌被告張復全之上訴理由，業經原審判決於理由內詳
論敘明並審酌，原審就其所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，堪稱妥適，至被告上訴另稱如以勞役代之，即願認罪乙節，亦不足為量刑不當之事由。故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年3月31日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國103年4月1日