裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3221號刑事判決
裁判日期：民國109年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3221號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告毛進豐選任辯護人楊東鎮律師（法扶律師）被告張 明華 選任辯護人 歐陽仕鋐 律師（法扶律師）被告卓 益群 指定辯護人 莊馨旻 律師（義務辯護）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第422號，中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第12486、28372號、106年度偵字第6755號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於毛進豐部分撤銷。
毛進豐無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告 張明華 、 卓益群 、上訴人即被告毛進豐（下稱被告毛進豐）均明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，被告張明華經由被告卓益群、毛進豐仲介，於民國105年5月26日晚間11時許，在桃園市○○區000○○○○000號房內，以新臺幣（下同）5萬元，販售第二級毒品甲基安非他命約280公克與同案被告 周祖祥 ，而被告卓益群、毛進豐從中抽取140公克甲基安非他命為酬庸。嗣於翌日（27）凌晨3時30分許，同案被告周祖祥、案外人 廖玲玲 搭乘案外人 邱忠銘 駕駛車輛，行經新北市新莊區新樹路67巷與中環路口時，為警攔查扣得上開甲基安非他命10包（純質淨重129.10公克）。因認被告張明華、卓益群、毛進豐（以下合稱被告3人）均涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。次按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足作為判斷其供述是否有瑕疵之參考，尚非其所述犯罪事實存在的補強證據（最高法院107年度台上字第3813號判決意旨參照）。復按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當，而販賣毒品之下游指訴其上游者，其理應亦同。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性（最高法院100年度台上字第422號、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告3人涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人即同案被告周祖祥於警詢及偵查中之供述、證人邱忠銘、廖玲玲之供述、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年7月7日刑鑑字第1050049664號鑑定書、東部地區巡防局花蓮機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押目錄表、現場照片及上開扣案之甲基安非他命等為其主要論據。
四、訊之被告3人固均坦承於前開時間，被告毛進豐、卓益群為介紹案外人廖玲玲、同案被告周祖祥向被告卓益群之友人購買海洛因事宜，雙方相約碰面會合，並共赴汽車旅館，惟該友人斯時並無海洛因可供販賣，嗣同案被告周祖祥為警查獲持有甲基安非他命10包等事實，惟均堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，被告張明華辯稱：伊沒有去過汽車旅館，也不認識毛進豐，卓益群也沒有跟伊講過海洛因的事情等語；被告卓益群辯稱：當天張明華沒有到汽車旅館；「 世子 」來旅館時，有帶一位綽號「苦瓜」的朋友一起來，之後伊就和「苦瓜」在旅館房間的車庫聊天，根本不曉得有安非他命交易的事等語；被告毛進豐辯稱：伊當天沒有看到張明華，只有看到 羅泰浩 ，羅泰浩說沒有海洛因後，伊等就離開汽車旅館，並沒有毒品交易的事實等語。
五、經查：㈠案外人廖玲玲與同案被告周祖祥欲購買海洛因，案外人廖玲
玲遂於105年5月26日向被告毛進豐詢問能否介紹海洛因賣家以供其購買，被告毛進豐聞後即向其友人即被告卓益群詢問有無海洛因賣家可供介紹，嗣經被告卓益群向被告毛進豐表示可介紹其友人與欲購買海洛因者見面洽談買賣事宜，再經被告毛進豐將此情轉知案外人廖玲玲後，案外人廖玲玲與同案被告周祖祥即搭乘由案外人邱忠銘所駕車牌號碼0000-00號自小客車自南部北上而與被告毛進豐相約於同日下午某時許，在桃園市南桃園交流道出口附近碰面，被告毛進豐亦偕同被告卓益群一同前往約定碰面地點，待其等於約定地點碰面會合後，旋即共赴位在桃園市桃園區之168汽車旅館租用2個房間，並各於房間內等候被告卓益群之友人前來洽商買賣海洛因事宜。俟被告卓益群之友人於同日晚間某時許，先至一旅館房間內向在場之同案被告周祖祥表示暫無海洛因可供販賣後離去。嗣同案被告周祖祥與案外人廖玲玲於翌日即105年5月27日凌晨2時48分許，共同搭乘案外人邱忠銘所駕前開自小客車行經新北市新莊區新樹路67巷與中環路口時遭警攔查，並經警方於得其等同意執行搜索時，當場自該車內扣得同案被告周祖祥所有甲基安非他命10包等事實，業據被告3人於本院審理中所不爭執（見本院卷二第75至76頁），復經證人即同案被告周祖祥、證人邱忠銘、廖玲玲於警詢、偵查及原審審理時證述屬實（見偵12486卷第4頁反面至5、7頁反面、8頁反面、10頁反面至11頁反面；原審卷二第43至45頁反面、48、72至75頁反面、76頁反面至78頁反面），並有東部地區巡防局花蓮機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、自願受搜索同意書、現場及扣案物照片等件在卷可稽（見偵12486號卷第21至24頁反面、29至31頁反面、64頁正反面；他卷第35至36、41、46頁），且有甲基安非他命10包扣案可佐。又扣案之甲基安非他命10包經送刑事警察局以 拉曼 光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該局105年7月7日刑鑑字第1050049664號鑑定書1份在卷可查（見偵12486號卷第65頁正反面），應堪認定。
㈡被告張明華無罪部分：
⒈證人即同案被告周祖祥固先於警詢時證稱：伊持有的安非
他命是昨天晚上，在桃園168汽車旅館111號房間裡，跟張明華買的，在場有廖玲玲、卓益群、毛進豐，因為那時候張明華說要等到明天中午才可以拿海洛因磚，廖玲玲就不願伊等要離開，張明華就要伊等捧場安非他命，伊等以5萬元向張明華買了250公克的安非他命，毛進豐、卓益群拿走了一半，剩下的就被查獲了等語（見偵12486卷第5頁）；復於偵查中證稱：扣案的安非他命是伊的，昨天晚上11點多，在168汽車旅館向張明華以5萬元購買，因為毛先生（按指被告毛進豐）跟益群大哥（按指被告卓益群）介紹張明華要來交易海洛因，張明華有出去要拿海洛因，但去一段時間後回來就說臨檢沒有辦法拿海洛因，要隔天中午才有，伊等就不等了，張明華就說他這邊有安非他命，看能不能捧場買起來，因為廖玲玲的錢是跟伊借的，她就問伊怎麼辦，伊就跟她說好，因為廖玲玲沒有吸安非他命，伊等本來不用跟他（按指張明華）捧場，但他感覺很強勢，伊怕會有什麼事就跟他捧場，買完之後毛進豐跟卓益群拿了伊一半的安非他命，當時張明華還在場等語（見他卷第46至47頁）；又於原審審理中證稱：伊和毛進豐是朋友，伊去找毛進豐原本是要買海洛因，去到168汽車旅館後看到張明華、卓益群及毛進豐，因為張明華沒有海洛因可以賣給伊，他說他有一批安非他命，因為伊不認識張明華，所以伊就透過毛進豐跟張明華在汽車旅館的二樓購買等語（見原審卷二第43頁）。然於原審審理中亦證稱：伊之前根本不認識張明華，也沒有見過他，在168汽車旅館的見面是第一次見到，伊只見過他那短短的幾十分鐘而已，是到了警察局警察拿他1個人的大頭照給伊看，問伊是不是這個人，伊覺得很像，才說是他，警察才跟伊說那個人叫張明華，如果現在要伊當庭指認張明華，伊沒有辦法，因為伊沒有什麼印象了等語（見原審卷二第46、48頁反面）。又證人廖玲玲於警詢時固證稱：周祖祥所持有的安非他命是昨天晚上在桃園市168汽車旅館111號房間，跟張明華捧場買的，花5萬元買的，當時毛進豐、卓益群介紹張明華給伊等認識，目的是要購買一、二級毒品等語（見偵12486卷第11頁反面）；復於偵查中證稱：伊等先在交流道見面，毛先生開車在伊前面，後來到了汽車旅館外，毛先生先下車跟伊講等一下要在裡面，益群或明華（按指被告張明華）其中一人就叫伊開車進去開房間，伊等進去後，他們3人就來找伊等，其中兩人先進來，明華是最後，明華在汽車館內跟伊等談好價格之後，就說有人來了，叫伊等等一下，他就出去外面很久，伊就請益群跟毛進豐去催一下，他們下去沒多久，明華就上來了，上來後明華拿1包塑膠袋，說外面在臨檢，他的朋友一直在繞才會拖那麼久，後來又說 阿弟仔 （台語）睡著了，叫伊等等到今天中午，伊等就覺得怪怪的，毛先生跟益群就叫伊等下去，伊不好意思直接離開，所以周祖祥就跟張明華捧場糖果等語（見他卷第42頁），然其先於原審審理中證稱：除了毛進豐以外，另外兩個人伊不是很熟，當時伊有跟警察說伊認不太出來，但是警察跟我說周祖祥說就是這個人，所以伊就指認那個人。伊認不出來哪一位是張明華等語（見原審卷二第72頁反面至73頁反面）；復於本院審理中證稱：伊只認識毛進豐，不認識卓益群、張明華，伊本來就不認識張明華，讓伊指認，伊也認不出來，只是伊在警察局的時候，有看到周祖祥的筆錄，他這麼講，伊就跟著這麼講等語（見本院卷二第241、242、246至247、249頁），則證人周祖祥、廖玲玲所證述之「張明華」是否即為本案被告張明華，並非無疑。
⒉復證人邱忠銘固先於警詢時證稱：警方查獲周祖祥所持有
的安非他命是在桃園市168汽車旅館111號房間，跟明華（按指被告張明華）、益群（按指被告卓益群）、螃蟹（按指被告毛進豐）拿的等語（見偵12486卷第8頁反面）；又於偵查中證稱：對方來了3個人，綽號分別是螃蟹，也就是 毛仔 （台語，按指被告毛進豐）、益群 大仔 （台語，按指被告卓益群）、明華大仔（台語，按指被告張明華）。伊在車上有聽廖玲玲說「被 毛仔東 一半」，也就是被對方賺一半。毛仔跟益群大仔他們先從樓上下來，再過一下就換周祖祥跟廖玲玲下來，後來又看到明華下來，之後就跟著毛仔的車離開，他的車只有載益群大仔，叫伊等跟他的車走，明華大仔是另外開1台賓士車離開，離開汽車旅館之後，毛仔先帶路去1個路邊人家家裡，但人不在，周祖祥就說去另外1間汽車旅館休息，伊等休息完出來就被抓了等語（見他卷第36頁），然其於偵查中亦證稱：伊沒有上到樓上，只有在車庫，廖玲玲跟周祖祥都有上去，伊沒有看到廖玲玲及周祖祥與螃蟹等人交易毒品，但好像沒有交易成功等語（見他卷第36頁）；復於原審審理時證稱：
伊不認識在庭被告3人，他們的綽號是警察跟伊說的。當天卓益群跟毛進豐有出現在168汽車旅館，伊記得沒有張明華等語（見原審卷二第76頁反面、78頁反面至79頁），則被告張明華於案發時是否確實在場，即屬有疑。
⒊又被告卓益群於原審審理中以證人身分證稱：當天晚上張
明華並沒有出現在168汽車旅館。伊等到168汽車旅館後，伊打電話給伊朋友綽號叫世子的，應該就是他卷第80頁照片中的人（按指羅泰浩），他開賓士車來汽車旅館等語（見原審卷二第122頁反面至123頁反面）；而被告毛進豐於原審審理中亦以證人身分證稱：當天在場的有伊、卓益群、周祖祥、廖玲玲、幫周祖祥及廖玲玲開車的那個人，還有一個卓益群的朋友綽號叫世子的人也有來，世子好像也有帶了一個朋友來，伊在汽車旅館看到綽號叫世子的人就是他卷第80頁照片中的人（按指羅泰浩）。伊不認識在庭的張明華，完全沒有見過他等語（見原審卷二第124頁），則綜合上開證人邱忠銘、被告卓益群及毛進豐之證述，足認當日應被告卓益群之邀約前往168汽車旅館之人，應非本案被告張明華，則本案被告張明華於案發時是否確實曾前往168汽車旅館，甚且與周祖祥為甲基安非他命之交易，顯非無疑。
⒋並證人羅泰浩於原審審理中證稱：伊印象中有去過桃園市
桃園區168汽車旅館，是卓益群打電話叫伊過去的，伊開車去汽車旅館，卓益群在汽車旅館的房間樓下車庫等伊，帶伊到樓上去見一些人，說是他南部的朋友，然後卓益群問伊有沒有辦法找一塊海洛因，伊說伊幫他問看看，伊就離開房間，接著離開汽車旅館了。伊當天在168汽車旅館沒有看到在庭被告張明華等語（見原審卷三第3頁反面至4、6頁）；再參以被告卓益群所使用門號0000000000號行動電話自105年5月26日17時32分許起至同年月27日0時59分許止之通訊監察錄音譯文，並未見及被告卓益群有何致電聯繫被告張明華以相約見面或請被告張明華幫忙找尋海洛因之通話乙節，有東部地區巡防局花蓮機動查緝隊105年6月4日專案偵查報告1份附卷可證（見原審卷二第130頁反面至132頁），倘被告卓益群當日係邀約被告張明華至上開旅館與同案被告周祖祥、案外人廖玲玲等人碰面洽商海洛因交易事宜，何以未在前揭通訊監察錄音譯文中見及被告卓益群與張明華間有何通訊聯絡之情？足徵當日應被告卓益群之邀前來168汽車旅館房間洽商海洛因交易事宜之人係案外人羅泰浩，而非被告張明華無訛。
⒌綜上所述，被告張明華並未於105年5月26日晚間11時許，
前往上開168汽車旅館111號房間，更未在上開旅館房間販賣甲基安非他命予周祖祥，自難認被告張明華與被告毛進豐、卓益群於上開時間、地點，有共同販賣甲基安非他命予同案被告周祖祥之販賣第二級毒品之犯行可言。
㈢被告卓益群無罪部分：
⒈證人即同案被告周祖祥固於警詢及偵查時證稱其以5萬元向
張明華購買安非他命後，毛進豐跟卓益群拿了伊一半的安非他命等語，業如前開五、㈡、⒈所述，惟其於原審準備程序中改供稱：伊只有在案發當天在汽車旅館的地下室看過卓益群，伊和毛進豐、張明華在汽車旅館洽談買安非他命的時候，卓益群並不在場等語（見原審卷一第165頁）；復於原審審理中證稱：伊透過毛進豐跟張明華在汽車旅館的二樓購買安非他命的過程中，卓益群並不在現場，他在一樓車庫，他不知道，沒有從中抽佣，也沒有拿走一部分的安非他命等語（見原審卷二第43頁），則證人周祖祥於警詢、偵查及原審審理時就其向所稱「張明華」（按應係羅泰浩）購買甲基安非他命時，被告卓益群是否在場見聞供述，顯有前後矛盾及翻異前詞之情，本院實難憑證人周祖祥前揭前後不一且有重大瑕疵之證述，遽為不利於被告卓益群之認定。
⒉復證人羅泰浩於原審審理中證稱：當天伊本來要跟一個綽
號苦瓜的朋友上臺北，伊跟苦瓜說伊要去168汽車旅館，苦瓜就開車到168汽車旅館來，伊再下樓去把苦瓜帶進來168汽車旅館，伊帶苦瓜上去後，因為苦瓜認識卓益群，所以苦瓜跟卓益群到樓下去聊天，伊也順便下樓要出去找藥，然後過了40分鐘或1個小時回去汽車旅館，卓益群在汽車旅館樓下問伊怎麼樣，伊跟他說沒有找到，伊再反問卓益群有沒有找到海洛因，卓益群就說沒有，然後伊跟卓益群就吵架，伊就走了等語（見原審卷三第5頁反面至6頁），核與被告卓益群前開辯稱其與「世子」所帶來綽號「苦瓜」的朋友在旅館房間的車庫聊天，根本不曉得有安非他命交易的事等語相符，足認被告卓益群前開所辯，尚非無據。
⒊另證人廖玲玲於警詢及偵查中固證稱：毛進豐、卓益群介
紹張明華（按指羅泰浩）給伊等認識，目的是要購買一、二級毒品，渠等應該知道周祖祥向張明華（按指羅泰浩）買5萬元的安非他命的事等語，亦如前開五、㈡、⒈所述，然其於原審審理中改證稱：當天他們一下進來一下出去，所以到底是誰進來誰出去，伊也是一頭誤水，因為周祖祥告訴伊他買安非他命的事情，伊覺得毛進豐跟卓益群都在同一個房間內，應該會知道周祖祥向張明華（按指羅泰浩）購買安非他命的事情等語（見原審卷二第73頁反面至74頁反面），則依證人廖玲玲前開原審審理中之證述，其並未親自見聞案外人羅泰浩販賣甲基安非他命予同案被告周祖祥之情形，且未能確認被告卓益群斯時是否在場，其前開證述自難為有利或不利於被告卓益群之認定。
⒋至於證人邱忠銘於警詢時固證稱：警方查獲周祖祥所持有
的安非他命是在桃園市168汽車旅館111號房間，跟明華、益群、螃蟹拿的等語（見偵12486卷第8頁反面），然其先於偵查中證稱：伊沒有上到樓上，只有在車庫，伊沒有看到廖玲玲及周祖祥與螃蟹等人交易毒品等語（見他卷第36頁）；復於原審審理時證稱：汽車旅館的房間有2層，伊先到2樓再下來1樓等他們，當時伊人在1樓，沒有看到周祖祥在哪裡交易，當天房間內像是交易毒品的相關情況，是事後周祖祥跟廖玲玲在車上跟伊說的，伊不知道當天晚上在桃園市桃園區168汽車旅館，周祖祥及廖玲玲是否有向被告3人買安非他命，伊忘記警詢時所述是否屬實，也忘了伊於偵查中有無說在車上有聽到廖玲玲說「被毛仔東一半」（台語）等語（見原審卷二第76頁反面至77、78至79頁），則依證人邱忠銘前開證述，可知其於案外人羅泰浩販賣甲基安非他命之際並未在現場，而未親自參與或見聞毒品交易情形，其前開證述自難為不利於被告卓益群之認定，附此敘明。
⒌綜上所述，被告卓益群雖於105年5月26日晚間11時許，為
介紹案外人廖玲玲、同案被告周祖祥向其友人羅泰浩購買海洛因事宜，與案外人廖玲玲、同案被告周祖祥相約碰面會合，並共赴168汽車旅館，然其於案外人羅泰浩販賣甲基安非他命予同案被告周祖祥之際並未在現場，而未參與、見聞前開毒品交易之情形，且卷內並無積極證據足以證明其與案外人羅泰浩間就上開販賣甲基安非他命犯行有何犯意聯絡或行為分擔，自難認被告卓益群確有檢察官所指販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。
㈣被告毛進豐部分：
⒈證人即同案被告周祖祥先於警詢時證稱：昨天晚上，在桃
園168汽車旅館111號房間裡，伊等以5萬元向張明華買了250公克的安非他命，在場有廖玲玲、卓益群、毛進豐，交易完成後，毛進豐、卓益群拿走了一半等語（見偵12486卷第5頁）；復於偵查中證稱：扣案的安非他命是伊的，昨天晚上11點多，在168汽車旅館，伊向張明華以5萬元購買安非他命，因為毛先生跟益群大哥介紹張明華要來交易海洛因，張明華有出去要拿海洛因，但去一段時間後回來就說臨檢沒有辦法拿海洛因，要隔天中午才有，伊等就不等了，張明華就說他這邊有安非他命，看能不能捧場買起來，因為廖玲玲的錢是跟伊借的，她就問伊怎麼辦，伊就跟她說好，因為廖玲玲沒有吸安非他命，伊等本來不用跟張明華捧場，但他感覺很強勢，伊怕會有什麼事就跟他捧場，買完之後毛進豐跟卓益群拿了伊一半的安非他命，當時張明華還在場等語（見他卷第46至47頁）；又於原審準備程序中供稱：伊本來就透過朋友認識毛進豐，在105年5月26日的前一天，毛進豐有介紹伊要去跟張明華買海洛因，但是張明華沒有海洛因了，所以毛進豐就提議伊向張明華買安非他命，伊就當場向張明華買安非他命，但是關於安非他命購買的數量、價格，伊都是透過毛進豐去和張明華接洽，伊幾乎沒有直接跟張明華講到話，印象中伊當天向張明華買了約4、5萬元的安非他命，但伊所買的安非他命有一半被毛進豐拿走，另一半就是伊後來被警察查扣的安非他命等語（見原審卷一第164頁反面）；再於原審審理中先證稱：伊和毛進豐是朋友，伊去找毛進豐原本是要買海洛因，去到168汽車旅館後看到張明華、卓益群及毛進豐，因為張明華沒有海洛因可以賣給伊，他說他有一批安非他命，因為伊不認識張明華，所以伊就透過毛進豐跟張明華在汽車旅館的二樓購買安非他命，伊把5萬元交給毛進豐，毛進豐在伊面前把錢轉交給張明華，張明華就把安非他命1大包交給毛進豐，毛進豐就把那包安非他命分裝成2包，把其中1包交給伊，交易完成後，毛進豐有從中抽佣等語（見原審卷二第43頁正反面），俟改稱：後來毛進豐跟伊說張明華那邊有安非他命，問伊有沒有意願要購買，毛進豐並跟伊說價錢及數量是多少，伊聽完後認為合理，所以伊才決定跟張明華買。伊印象中是花5萬元買2兩多的甲基安非他命等語（見原審卷二第44頁反面至45頁），則證人周祖祥於警詢、偵查、原審準備程序及審理時就其係因所稱「張明華」（按應係案外人羅泰浩）或被告毛進豐提及而起意購買甲基安非他命、購買甲基安非他命之原因係因擔心會發生事情抑或認為價格合理、其係直接購買或透過被告毛進豐購買等部分之供述，顯均有前後矛盾及翻異前詞之情，其前開所述是否可採，自非無疑。
⒉又證人廖玲玲於警詢及偵查中固證稱：毛進豐、卓益群介
紹張明華給伊等認識，目的是要購買一、二級毒品，渠等應該知道周祖祥向張明華（按指案外人羅泰浩）買5萬元的安非他命的事等語，業如前述，且其於偵查中亦證稱：周祖祥購買的安非他命有被毛進豐抽佣等語（見他卷第42頁），然其於原審審理中改稱：伊於偵查中所述是周祖祥跟伊說的，伊沒有看到毛進豐拿安非他命給周祖祥，或是周祖祥拿安非他命給毛進豐的事情，因為周祖祥告訴伊他買安非他命的事情，伊覺得毛進豐跟卓益群都在同一個房間內，應該會知道周祖祥向張明華（按指案外人羅泰浩）購買安非他命的事情；因為伊跟「阿弟仔」（按指案外人 邱銘忠 ）是第一次見面，伊沒有跟「阿弟仔」說「被毛仔東一半」（台語）等語（見原審卷二第72頁反面、73頁反面至74頁反面），則證人廖玲玲於警詢、偵查及原審審理中對於其是否確有親自見聞「張明華」（按指案外人羅泰浩）販賣甲基安非他命予同案被告周祖祥及是否曾向案外人邱忠銘說「被毛仔東一半」（台語）等語部分之供述前後顯然矛盾，其所述是否屬實，已非無疑，遑論依證人廖玲玲前開原審審理中之證述，其並未見及案外人羅泰浩透過被告毛進豐販賣甲基安非他命予同案被告周祖祥之情形，則證人廖玲玲前開證述亦難作為證人周祖祥透過被告毛進豐向「張明華」（按即案外人羅泰浩）購買甲基安非他命等證述之補強證據。
⒊另依前引證人邱忠銘於警詢、偵查及原審審理時之證述，
可知證人邱忠銘於羅泰浩販賣甲基安非他命之際並未在現場，而未親自參與或見聞毒品交易情形，業如前述，其前開證述亦難為不利於被告毛進豐之認定，併此敘明。
⒋綜上，證人周祖祥於警詢、偵查及原審所為其直接或透過
被告毛進豐向「張明華」（按應係案外人羅泰浩）購買甲基安非他命之證述顯然有前後矛盾及翻異前詞之情，且無其他補強證據佐證，本院自難僅憑證人周祖祥前開有瑕疵之證述遽認被告毛進豐確有參與其所稱「張明華」（按即案外人羅泰浩）販賣第二級毒品予同案被告周祖祥之犯行。
六、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告3人涉犯共同販賣第二級毒品罪嫌之事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自無法使本院形成被告3人確有檢察官所指共同販賣第二級毒品犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告3人涉有檢察官所指犯行，本件不能證明被告3人犯罪，依法自應為被告3人均無罪之諭知。
七、撤銷改判之理由：原審未予詳查，遽對被告毛進豐論罪處刑，尚有未洽。被告毛進豐以前揭辯詞提起上訴，指摘原判決認定有罪不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告毛進豐部分予以撤銷，並為被告毛進豐無罪之諭知。
八、上訴駁回之理由：原審審理結果，認並無積極證據足資證明被告張明華、卓益群有檢察官所指前開共同販賣第二級毒品犯行，而為被告張明華、卓益群此部分無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠證人周祖祥先於警詢中供稱：伊在168汽車旅館內，原本是要向張明華購買海洛因，但張明華要廖玲玲等到隔天中午，伊及廖玲玲要離開，張明華就問伊要不要購買安非他命，伊就向張明華購買安非他命，當時在場的有廖玲玲、卓益群及毛進豐等語；復於偵查中具結證稱：伊於105年5月26日晚間11時許，在168汽車旅館以5萬元向卓益群及毛進豐介紹的張明華購買安非他命，原本是要購買海洛因，但因張明華表示要等到隔天中午才有海洛因，並說他那邊有安非他命，問伊能不能捧場，伊就購買等語；又於原審準備程序中稱：5月26日那天本來要跟張明華談買海洛因之事，但張明華沒有海洛因，毛進豐就提議伊向張明華買安非他命，伊就當場向張明華買安非他命等語；再於原審審理中證稱：伊去168汽車旅館後看到張明華，張明華沒有海洛因可以賣伊，但說有一批安非他命，伊就透過毛進豐向張明華購買，毛進豐再將錢轉交給張明華，張明華就將一大包安非他命交給毛進豐，毛進豐再將該包分裝成2包，而拿其中一包與伊等語，核與證人廖玲玲先於警詢中證稱：在168汽車旅館內毛進豐、卓益群介紹張明華與伊等認識以購買毒品，周祖祥以5萬元向張明華購買等語；復於偵查中證稱：伊先進去汽車旅館的房間，卓益群和毛進豐先進來，張明華跟著進來，但張明華要伊等到隔天中午，毛進豐和卓益群要伊等下去，伊不好意思直接離開，周祖祥才跟張明華購買安非他命，毛進豐及卓益群也應該知道購買安非他命的事情等語、證人邱忠銘先於警詢中證稱：扣案的毒品是周祖祥向張明華、卓益群及毛進豐等3人購買等語；復於偵查中證稱：伊到168汽車旅館有看到毛進豐、卓益群及張明華等3人，伊沒有上去房間參與毒品交易，伊在車庫等，後來卓益群跟毛進豐先下來，接著是周祖祥及廖玲玲，後來是張明華，之後伊就跟著毛進豐的車，伊在車上有聽到廖玲玲說被毛仔分一半等語相符，足認被告3人有販賣第2級毒品甲基安非他命280公克與證人周祖祥，並經被告毛進豐取走一半一節，應堪採信。雖證人周祖祥於原審審理中證稱：交易過程卓益群不在現場，伊搞錯人等語、證人廖玲玲於原審審理中證稱：伊不知道當日有交易毒品等語及證人邱忠銘於原審審理中證稱：卓益群及毛進豐當日有出現在168汽車旅館，張明華沒有等語而翻異前詞，然此係因證人周祖祥等人與被告3人同庭應訊，對渠等多有顧忌，始為不實之證述，故自不能以證人3人於本案原審審理時有瑕疵之證述，一概推翻證人等於警詢、偵訊前後大略一致證述內容之可信性。㈡又被告卓益群與毛進豐於106年5月26日有如附表所示之通訊內容，是被告毛進豐及卓益群就販賣毒品與周祖祥等人部分，早已約定有賺取利潤才有販賣之必要，被告周祖祥復證稱：伊是透過毛進豐與張明華溝通，毛進豐並分得一半毒品等語，足認被告毛進豐與卓益群等2人與被告張明華確有販賣毒品之犯意聯絡，並預先約定好可獲取之利益，方得在被告張明華面前取走1包毒品而不見怪，原審判決認被告毛進豐於收受張明華所交付之甲基安非他之際，係基於與被告周祖祥共同持有甲基安非他命之犯意聯絡，被告卓益群及張明華則不在現場等語，顯有違誤，亦與證人周祖祥等3人所述不符，原審判決復未說明不採信證人廖玲玲及邱忠銘等2人於偵訊中經具結之證詞，自有判決理由不備之違法。㈢證人羅泰浩雖證稱當日在現場係伊等語，惟已與證人周祖祥等3人所述不符，周祖祥等3人係在警詢中分別指認，豈有可能如此湊巧均指認係被告張明華販賣毒品與伊等，又毒品交易有其隱秘性，實務上亦多有發生黑吃黑之情事，倘藥腳事後察覺所取得之毒品有瑕疵，又要與何人協商後續處理問題，均非罕見，殊難想像證人周祖祥等人會搞錯毒品交易之對象，況卷附被告卓益群通訊監察內容亦未聽聞證人羅泰浩與本案有何關聯，且依證人羅泰浩證述稱：伊本來是要向卓益群索要毒品，是到場才受卓益群委託洽尋海洛因等語，已與上開通訊監察譯文內容中被告毛進豐、卓益群等2人已具體談及販賣之價格及可獲得之報酬不符，如果羅泰浩連自己對毒癮的需求已無法滿足，又有何能力滿足卓益群在尋找的大量海洛因，又依一般常情，本件既無證據證明羅泰浩當日在場，一般人通常均會否認自己與毒品案件之關聯性，反而本案羅泰浩大方表示當日自己有幫卓益群尋找毒品，亦有違常情，是證人羅泰浩之證詞既有上述諸多瑕疵可指，其所述顯非可採，原審判決之推論有違論理及經驗法則云云。經查：㈠被告卓益群與毛進豐於106年5月26日固有如附表所示之通訊內容，然觀之如該通訊內容並參酌證人周祖祥、廖玲玲於警詢及偵查均證稱渠等欲透過被告卓益群購買105萬元之海洛因（見偵12486號卷第5、11頁反面；他卷第42、47頁）等情可知，被告卓益群、毛進豐於該通訊中係 商談渠 等介紹案外人廖玲玲以105萬元向被告卓益群之友人購買海洛因乙事，並非就檢察官起訴之被告3人共同販賣甲基安非他命予周祖祥乙事討論，自難僅因被告卓益群、毛進豐曾就渠等介紹案外人廖玲玲向被告卓益群之友人購買海洛因乙事曾為如附表所示之通訊內容，並進而與案外人廖玲玲、同案被告周祖祥相約碰面交易欲仲介海洛因之交易等情遽認被告卓益群、毛進豐亦有與被告卓益群之友人羅泰浩有共同販賣甲基安非他命予周祖祥之犯意聯絡或行為分擔而應均負販賣第二級毒品罪責。㈡又證人周祖祥、廖玲玲、邱忠銘於警詢、偵查及原審之證述均有前後不一之瑕疵，業如前述，則其等前開所為同案被告周祖祥向被告張明華購買第二級毒品甲基安非他命及被告卓益群、毛進豐於交易後分走同案被告周祖祥所購買甲基安非他命之一半等證述是否可採，本非無疑，遑論本案並無其他積極證據足以佐證證人周祖祥、廖玲玲、邱忠銘前開證述之憑信性，本院衡酌本件檢察官所舉前開證據，尚無法使本院形成被告張明華、卓益群確有檢察官所指共同販賣第二級毒品犯行之有罪心證。原判決參酌上揭證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證據及認定之理由，認被告張明華、卓益群並無共同販賣第二級毒品犯行，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得被告張明華、卓益群有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告張明華、卓益群之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴指摘原判決此部分無罪諭知為不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未據提出新證據，以實其說，尚屬臆測之詞，難認可採，故檢察官上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官林岷奭提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國109年12月10日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟就被告張明華、卓益群部分須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官林立柏中華民國109年12月17日附表：
門號0000000000號通聯紀錄（受監察對象：卓益群）編號時間通話內容1105年5月26日下午5時32分51秒許0000000000號←0000000000號卓益群：喂。毛進豐：大欸。卓益群： 阿豐 怎樣。毛進豐：上次我朋友不是從南部上來不是帶你？卓益群：恩，我知道。毛進豐：那現在有嗎？卓益群：有，隨時啦。毛進豐：現在價格多少。卓益群：我問一下。毛進豐：大欸，你馬上跟我說好嗎，因為人家在等我，一樣他們啦，要從南部上來。卓益群：好，我現在馬上問。2105年5月26日下午5時37分13秒許0000000000號←0000000000號卓益群：喂。毛進豐：大欸怎樣。卓益群：還沒啦，電話還沒打通一定有的，我先跟你說一下我問一下。毛進豐：最主要是價格問題啦。卓益群：我知道，我先問一下。毛進豐：大概你也不知道哦。卓益群：不知道，一定會比較軟不會比較硬。毛進豐：比之前還軟？卓益群：沒啦，我說一定會比人還軟不會比較硬不知道多少。3105年5月26日下午5時46分36秒許0000000000號←0000000000號毛進豐：喂，大欸怎樣。卓益群：我跟你說拿到你手上105可以嗎？毛進豐：105我們有賺嗎？卓益群：算一點工錢而己。毛進豐：我們有賺嗎？卓益群：沒啦，我算沒什麼那個。毛進豐：他跟我報他那裡拿100啦，105有賺，我跟他說多5萬應該會，要是沒賺我們就不用做了。卓益群：我跟你說105應該是不多吧，我跟我朋友說一下。毛進豐：沒關係，我們有賺我就跟他說啊，沒有就不用啊，做白工幹嘛。卓益群：2萬多左右吧。毛進豐：我們1人賺2萬哦。卓益群：恩。毛進豐：好啦，有確定嗎？卓益群：有啦。毛進豐：我跟他說。卓益群：好。