裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第809號刑事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：違反電信法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告高聖育上列上訴人即被告因違反電信法案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第823號中華民國99年7月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第7668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高聖育於民國(下同)九十七年十一月間，在網路上向不詳年籍之人以新臺幣（下同）二萬八千元之代價，購得經裝設軟體變造後，僅需輸入自己行動電話門號至手機內，再依照程式設定後，將之交付予他人使用，即可利用該他人持用該手機之方式而得以監聽他人所在附近之聲音之ＮＯＫＩＡ牌，型號六六一０之ＧＳＭ三頻行動電話一支。詎高聖育竟意圖營利供給工具，便利他人竊聽第三人非公開之言論、談話，而在臺灣二手收購網，以臺南高先生之名義，發表販賣全功能ＮＯＫＩＡ牌監聽行動電話訊息，並留下其所有00000000
00、0000000000行動電話供不特定買家聯絡購買，嗣經警方於網路巡邏時發覺乃以其上所留之行動電話與其聯絡，並約定交付地點，而於九十九年五月四日下午三時五十三分許，高聖育依約前往臺南縣新營火車站前時，為警查獲而未逞，並扣得上開行動電話一支、記憶卡一張、0000000000ＳＩＭ卡一張。
二、案經彰化縣警察局和美分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件上訴人即被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經本院審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，合議庭認為適宜，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定進行簡式審判程序，則有關本件證據調查，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，先此敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告高聖育於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有二手收購網頁、行動電話通聯資料、扣得之ＮＯＫＩＡ牌，型號六六一０之ＧＳＭ三頻行動電話一支、記憶卡、0000000000ＳＩＭ卡各一張、手機監聽軟體說明等扣案可稽，是被告高聖育自白核與事實相符部分，自可採為證據。
二、被告在本院審理時雖曾辯稱；原先本來不想賣，但買方女警一直要求我賣給她，說她家人有婚姻的問題，所以需要這個手機，所以請我賣給她，第一次交易我沒有去，我說我不賣還一直打電話給我，打了二、三次給我，所以之後我才賣的（見本院卷第26-27頁）。但復又言：最後是因為實在沒有辦法，沒有錢才去賣的，剛好那段時間我要回診需要錢（見本院卷第26-27頁），經查核與原審審理時及本院審理時證稱：我是因為缺錢，所以想賣（見原審卷第14頁及本院卷第
19頁)相符，可知被告本有販賣監聽手機之犯意，其犯意並非女警引起，即非女警以設計引誘之方式，使其形成犯意並進而暴露犯罪事證，主因乃因被告缺錢使用而自行原先即起意並進而為販賣行為。從而本案應屬合法之「誘捕偵查」，而非違法之「陷害教唆」，故被告辯稱警察一直叫他賣她監聽手機云云，不影響相關證物之證據能力。另被告是否親自在台灣二手收購網網頁上張貼廣告，鑑於被告曾在奇摩拍賣網上張貼廣告，縱嗣後已拿下廣告，仍無解於被告本有販賣監聽手機之犯意。
三、按吾人持用手機與他人間之通話或收發之簡訊內容，及使用手機時所處之周遭環境聲音，對於非該對話、簡訊之相對人，或非處於該環境空間現場之第三人而言，在未有特別同意或授權下，要屬非公開之活動、言論、談話，而為刑法第315條之1第1款所保護之客體，任何人均不得無故利用設備窺視、竊聽之。有鑑於現今科技之發達，手機功能之多元可謂日新月異，舉凡「三方通話」、「來電自動轉接」、「防盜簡訊通知」等，固為市面上手機產品所普遍具備之一般性功能，惟上開特殊功能之啟動，必有賴手機持用人之設定或得其同意設定，且僅以既定之功能發揮其作用。是倘第三人藉由某項設備，改變手機既有之設定（如灌製特殊軟體於手機作業平台），使上開設定除具備原有之功能外，另致生手機持有人所不知之特殊功能，而據以直接侵害手機持有人並未同意或允許公開之手機談話、簡訊或持用手機時所處環境之聲音，該利用設備之行為即屬刑法第315條之1第1款所指法所不許之手段，而基於營利之意圖提供該設備之人，亦難謂得脫免刑法第315條之2第1項罪責。另本件員警與被告聯絡交易上開行動電話，該手機尚未販賣與他人而致他人已著手實施竊聽他人私生活之結果，是被告之行為僅止於和買方達成買賣合意（本院卷第27頁），但尚未交付監聽手機之買賣標的物之未遂階段。又被告與客戶（女警）交易時，有實際示範、教學監聽手機之操作方式(見警卷第2頁)。並曾在奇摩拍賣網站發表係爭監聽手機之拍賣廣告(見警卷第2頁、本院卷第25頁)，復亦明知係爭拍賣手機具監聽功能(見警卷第2頁、原審卷第14頁)，且主因缺錢用，始起販賣監聽手機之犯意，而明知買方（女警）購買該手機係欲用於監聽之用（見本院卷第26-27頁），故被告於本院審理中又辯稱原先要給我父親使用，因為沒有錢才會販賣，並沒有圖利之意圖云云，要屬不可採信。
四、核被告高聖育所為，係犯刑法第三百十五條之二第四項、第一項之意圖營利供給工具，便利他人無故利用工具竊聽他人之非公開言論、談話未遂罪。本件員警與被告聯絡交易上開行動電話，該手機尚未販賣與他人而致他人已著手實施竊聽他人私生活之結果，是被告之行為僅止於著手刊登廣告拍賣而尚未達成販售行為之未遂階段，應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。公訴人起訴固認被告上開販賣監聽手機之行為，係涉犯電信法第五十六條第二項後段、第四項之意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣電信器材之未遂罪嫌。惟按「電信法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。且按本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪」，最高法院八十八年度台非字第四十三號、八十八年度台上字第五九０一號、臺灣高等法院八十六年度上訴字第一三四八號著有裁判可資參照。由上開說明可知，無論係由犯罪形式、手段或所保護之法益觀之，電信法第56條之規定，顯係用以規範他人不得使用盜接、盜拷他人電話號碼之方式以詐得撥打電話卻無須付費之不法利益。此核與本件被告販賣安裝有「手機監聽防盜軟體」之監聽行動電話得以便利他人行非法竊聽用途者顯有所異，雖因該軟體程式之作用，使該手機持用人於不知情之狀況下，均以自動發送簡訊之方式，通知遂行竊聽之人該手機正處於通話或有收發簡訊之狀態，然此無非僅屬「手機監聽防盜軟體」程式運作之當然結果，該遂行監聽之人主觀上自始並無盜接、盜用該手機發送簡訊之犯意，而係基於竊聽之犯意，應非電信法第56條規定所欲規範之犯罪型態，惟因本件起訴之基礎事實乃屬同一，本院自得併予審理，並變更起訴法條，附此敘明。
五、因而原審適用刑法第三百十五條之二第一項、第四項、第二十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項之規定，並審酌被告透過網路出售監聽行動電話之方式，便利他人進行非法監聽，對於社會公序良俗及他人之隱私權危害不輕，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又以扣案之ＮＯＫＩＡ牌，型號六六一０之ＧＳＭ三頻行動電話一支、記憶卡、0000000000號ＳＩＭ卡各一張，係被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，認原審量刑過重云云，及檢察官上訴意旨以：電信法第56條第2項後段為幫助犯正犯化之條文，是以電信法第56條第1項及第2項後段分屬不同之構成要件、不同之規範對象，而原審卻以解釋電信法第56條第1項構成要件之最高法院裁判用以解釋本案法律適用部分，並變更原起訴法條之適用，實有誤解之處云云。惟查：原審對被告高聖育量處拘役伍拾伍日，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日之標準，本院經核並無不當，故被告之上訴認原審量刑過重云云，顯無理由；再觀之電信法第一條，可知電信法立法目的之一為保障通信安全及維護使用者權益，並觀電信法第56條第2項後段規定制訂在同法條第1項之後，則依目的性解釋及立法體系解釋，電信法第56條第2項後段依同一立法目的，同該法條第1項基保護通信者隱私權之立法意旨，電信法第56條第2項後段和第1項規定之「第三人盜接或盜用他人電信設備通信」之解釋應一致，縱電信法第56條第2項後段，為同法條第1項之幫助犯之正犯化獨立規定亦同。且正因電信法第56條第2項後段規定為正犯化條文，其上述規定部分之解釋更應一致，以避體系解釋歧異。故縱電信法第56條第1項及第2項後段規定分屬不同之構成要件、不同之規範對象，對「第三人盜接或盜用他人電信設備通信」規定之解釋仍為一致。故今系爭販賣監聽手機行為，非為供「第三人盜接或盜用他人電信設備通信」之用，自不合電信法第56條第2項後段規定之構成要件，是原審認事用法均無違誤，是檢察官上訴理由認原審以解釋電信法第56條第1項構成要件之最高法院裁判用以解釋本案法律適用部分，並變更原起訴法條之適用，實有適用法律違誤之處云云，似有誤解，則檢察官之上訴亦為無理由，綜觀上訴，被告及檢察官之訴均為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國100年1月25日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宛妮中華民國100年1月25日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第315條之2（圖利為妨害秘密罪）意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第1項之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。