裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第2546號民事判決
裁判日期：民國100年01月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第2546號原告鼎太營造有限公司法定代理人 吳湘婷 被告東晹建設股份有限公司法定代理人 葉秀奭 訴訟代理人 蕭萬龍 律師複代理人 林哲倫 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告鼎太營造有限公司（下稱鼎太公司）於民國98年7月7日，與被告東晹建設股份有限公司（下稱東晹公司）就被告坐落桃園縣八德市○○段○○○○號土地上之住宅承包營建工程（下稱系爭工程）簽立協議約定書（下稱系爭約定書），約定兩造應於民國98年7月17日正式簽訂承攬營造工程合約書，不得有異議，如有違約願賠償原告因此所受之損害及懲罰性違約金新臺幣（下同）100萬元。原告亦依據被告提供之施工工程圖，經詢價比較、討論，訂定出工程報價單，並進一步與被告之工地主任 高人傑 多次洽談協商，方訂定各工程進場施工之細部及施工進度時間表，且為配合工地向桃園縣政府申請開工，原告已依被告之指示，購置五金工具及雇用挖土機剷平現場，此外，原告為彙整符合被告要求之合約書，以承攬系爭工程並獲利3,473,168元，已耗費相當人力、物力於查訪建材、篩選施工廠商報價等事項。詎被告嗣後並未依約於98年7月17日與原告簽訂正式承攬營造工程合約書，原告乃於98年8月11日以桃園慈文郵局第02128號存證信函，函請被告於文到3日內依系爭約定書履行，然原告於98年9月3日依約至被告處所簽立正式承攬營造工程合約書（下稱系爭正式承攬合約）並用印完畢後，被告竟藉詞拒不簽訂上開正式合約書。為此，爰依系爭約定書之約定，請求被告給付損害賠償100萬元等語。
（二）並聲明：被告應給付原告100萬元及自99年4月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則抗辯：
（一）查兩造確於98年7月7日簽訂系爭約定書，並於簽署後即針對承攬報酬展開協商，並敲定金額進行簽約，惟於雙方就系爭正式承攬合約簽約完畢，正待隔日前往法院公證人處辦理公證事宜時，被告突接獲不詳租賃公司來電表示原告以雙方於98年7月7日所簽訂之草約融資，惟原告所開立之票據業已跳票因而向被告確認，被告因恐原告之債信出現問題，將影響系爭工程之進行，乃委請協辦相關送件之代書即訴外人 游雅青 向原告求證，原告之法定代理人亦承認確有跳票情事，是以被告乃與原告協商因其債信不良，為免影響工程之進行，雙方就系爭正式承攬合約予以解除，此亦得原告公司之同意，嗣並由被告公司之員工高人傑前往原告公司取回簽約前所交付之建築藍曬圖，原告對此亦未有任何意見，顯見雙方已經合意終止或解除契約，如今竟主張被告應給付損害賠償及懲罰性違約金，應不足採。
（二）又雙方原本約定於98年7月17日簽訂正式合約書，然嗣後均同意另行簽約，是以系爭約定書之約定，既因雙方均同意不在該時間簽訂契約，則系爭約定書之約定即失其效力。復依證人高人傑、游雅青之證述可知，兩造於98年9月3日相約簽訂系爭正式承攬合約時，因原告業已發生跳票情事，故當時簽約手續並未完成，參照契約第48條約定，該契約需至桃園地方法院辦理認證，是上開契約既因原告債信不良而未進行認證，故應尚未生效，既然已經簽訂契約，僅是尚未生效，則原告何能請求違約金。另被告已委請訴外人高人傑前往原告處取回圖面，而依業界慣例，如僅係修改圖面，則原有藍曬圖仍會留存於包商，因此取回圖面緣由為終止合約或另行議價，然本件依系爭約定書約定係由原告全權承攬，因此被告取回圖面僅有終止合約之原因。雖證人 章白峯 證述取回圖面不代表終止合約，且被告從未與原告商談終止合約一事云云，然章白峯為原告之股東，若其證稱取回圖面依業界慣例係終止合約，則原告將無從為本件請求，故其證述顯為維護原告而不足採信。
（三）退步言之，縱原告得向被告請求違約金，然原告就其主張之整地事宜，僅提出照片、請款單及員工出勤卡為據，尚難證明原告確有到場施作，且依上開請款單所載整地費用僅1萬元，顯見原告請求之損害賠償及懲罰性違約金100萬元，已屬過高，而應予酌減。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（1）兩造於98年7月7日簽訂系爭約定書，約定由原告承包被告東晹公司坐落桃園縣八德市○○段○○○○號土地上之住宅新建工程，且雙方協議於98年7月7日先立草約合約書，配合銀行運作，爾後在98年7月17日正式簽訂承攬營造工程合約書，不得有異議，如有違約願賠償原告因此所受之損害及懲罰性違約金為100萬元。兩造復於同日簽訂工程承攬合約書，約定總工程款為38,204,853元，且前期工程款約2,000萬元由原告開足發票被告給付工程款，後期工程款約18,204,853元由原告（銀行票貼）暫墊，暫墊利息銀行列出繳息金額由被告繳納，營建中有銷售，銷售價金轉入工程款給付原告暫墊，原告暫墊利息以便扣除。
（2）據臺灣票據交換所99年12月27日台票總字第0990006842號函所檢送原告存款不足退票（含註記者）明細表所載，原告曾於98年9月3日遭退票，金額為380,000元，最近一年內退票張數5張，金額為262,496元，全部退票張數為27張，金額為3,209,596元，並已經拒絕往來。
（3）兩造嗣後約定於98年9月3日在被告公司處簽立系爭正式承攬合約，約定總工程款為33,740,207元，且該工程合約需至桃園地方法院辦理認證，原告於98年9月3日當日並於已於該契約上用印。
四、得心證之理由：
（一）上述兩造不爭執事實，有協議約定書、工程承攬合約書、臺灣票據交換所99年12月27日台票總字第0990006842號函及明細表在卷可據，自可信為真實。
（二）兩造就上述事實既不爭執，則本件應先審究者，乃被告是否已履行系爭協議約定書之約定，訂立承攬營造工程合約書，又被告抗辯兩造間已經合意解除契約，是否屬實。
（三）查兩造所簽訂之協議約定書，原係約定兩造應於98年7月17日正式簽訂承攬營造工程合約書，而後被告未依約於98年7月17日與原告簽約，經原告於98年8月11日以存證信函催告被告履約，兩造乃約定於98年9月3日在被告公司處簽訂正式合約書之事實，有原告所提出協議約定書、存證信函在卷為證，且為被告所不否認，自可信為真實；又依據被告所提出卷附98年9月3日工程承攬合約書所載，合約書上已有兩造之用印，原告亦不否認於98年9月3日曾在該契約書上用印之事實，故兩造確實已經在98年9月3日簽訂工程承攬合約書之事實，亦可確認；然依據被告所提出98年9月3日工程承攬合約書第48條所載，兩造尚約定該契約須至桃園地方法院辦理認證，而被告未依約至桃園地方法院辦理認證之事實，為被告所不爭執，則原告主張上述簽約程序並未完備，被告尚未履約完全，自有所據；被告雖抗辯兩造簽約後，契約已經成立，僅是未完成認證，契約尚未生效而已，被告已經履行協議約定書之簽約義務等語；然兩造所簽訂之協議約定書內容，係記載兩造應正式簽訂承攬營造工程合約書，而所謂正式簽訂承攬營造工程合約書，應係指兩造間簽訂之承攬營造工程合約書成立生效而言，不應僅解釋為成立即可，蓋兩造間簽訂協議約定書，載明應於特定時點簽訂正式契約，真意係在正式簽訂合法成立且生效之契約，俾使後續之承攬契約能獲履行，而非僅在求契約成立，而不論契約是否生效，故被告此部分之抗辯，尚屬無據；故兩造間所簽訂之正式工程承攬合約書既未依約定認證，則原告主張被告未履行98年7月7日協議約定書之事實，自可信為真實。
（四）被告另抗辯兩造間已合意解除協議約定書，係以被告當時之員工高人傑曾至原告處取回3份藍曬圖，經原告同意，而慣例上取回藍曬圖表示不再與原告進行合約等語。而查，被告曾於98年9月3日之後，由被告當時之員工高人傑至原告處取回藍曬圖，且原告公司之人員告知證人高人傑只剩下3份藍曬圖，故證人高人傑取回3份藍曬圖之事實，業據證人高人傑證述在卷（見本院99年10月5日言詞辯論筆錄）；證人高人傑上述證述內容，核與原告之股東即證人章白峯所證述：「（問）高人傑有無說要取回幾分藍曬圖？（答）印象中是說他要拿幾份回去，我就把有的拿給他」等語相符，故被告當時派遣員工高人傑至原告處，係取回原告處僅存之所有藍曬圖之事實，可資確定；又被告抗辯兩造間曾約定原告承攬系爭工程，原告須負擔約5成之融資出資義務，待營建完成後，再由被告將原告所融資出資之金額返還原告之事實，為原告所不否認，且經證人游雅青到庭證述在卷（見本院99年12月13日言詞辯論筆錄），故原告是否能取得融資資金來源，乃兩造間承攬契約能否順利履約之重要因素；而證人游雅青亦證述，98年9月3日兩造簽約當日，有不詳當鋪業者打電話給被告，稱原告欠錢未還，且有跳票，簽約當天還有不詳第三人在被告公司外面等原告法定代理人及證人章白峯等語（如上述言詞辯論筆錄）；而經本院函查臺灣票據交換所原告公司之退票狀況，經臺灣票據交換所於99年12月27日以台票總字第0990006842號函檢送原告存款不足退票（含註記者）明細表，原告曾於98年9月3日遭退票，金額為380,000元，最近一年內退票張數5張，金額為262,496元，全部退票張數為27張，金額為3,209,596元，已經拒絕往來之事實，已如不爭執事項所載；是證人游雅青上述證述內容，亦可信為真實；原告既有上述之退票事實，且已經銀行拒絕往來，則原告融資取得資金之能力已經產生困難，原告後續能否履約，已經可疑；再以證人游雅青同時證述，98年9月3日當天原告之法定代理人曾向證人游雅青要正式之契約，證人游雅青告知被告負責人不在，必須向被告報告之後，第二天才可以交付契約書給原告，第二天原告法定代理人有打電話給證人游雅青，說確實有跳票28萬元，證人游雅青說這樣向銀行貸款會有問題，要原告與被告聯絡如何解決，後續原告法定代理人就沒又有再與證人游雅青聯絡等語（見99年12月13日言詞辯論筆錄）；而後被告之員工高人傑即至原告處取回原告處僅存之藍曬圖，並經原告同意，可見原告應係認知原告後續融資貸款之履約能力已經發生問題，而同意被告取回藍曬圖，雙方有合意解除契約之意思，否則何以原告法定代理人後續未再與游雅青聯繫，且同意高人傑取回所有藍曬圖；本院再審酌證人高人傑曾證述：「（問）如果要終止合約醫業界慣例是否去取回藍曬圖？（答）是的」、「（問）依照業界慣例除了終止合約要取回藍曬圖之外，有無其他原因會去取回藍曬圖？（答）去回藍曬圖是為了要跟其他廠商議價」、「（問）依業界之慣例藍曬圖是否等於契約書？（答）我的意思是取回藍曬圖是表示不再跟對方進行合約，當然藍曬圖是屬於契約的附件」等語，證人章白峯亦證述：「（問）通常如果取消合約，是否會去取回藍曬圖？（答）不一定。如果已經確定取消會拿回藍曬圖」等語（見本院99年10月5日言詞辯論筆錄），足證取回藍曬圖，為取消合約之一種作為，被告抗辯兩造已經合意解除協議約定書，自有所據；故被告抗辯因原告有信用上之問題，已經無法履行融資取得資金，故同意被告取回藍曬圖，兩造已經合意解除協議約定書，合意不再進行承攬契約之後續程序之事實，自為真實，而可採信。
（五）綜上所述，被告抗辯兩造已合意解除協議約定書，不再續行承攬契約之後續動作之事實既可採信，則被告後續未為履約，自已無違約之事實，原告以被告違約，依據協議約定書之約定內容，請求被告應給付違約金100萬元及法定遲延利息，已無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、結論：原告之訴並無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年1月28日
民事第二庭法官陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月28日
書記官王怡屏