裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上易字第42號民事判決
裁判日期：民國110年04月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上易字第42號上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 邱月琴 訴訟代理人 黃恩佑
許智傑 被上訴人 顏世明 訴訟代理人 蔡東泉 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年11月20日臺灣臺南地方法院第一審判決(109年度訴字第1337號）提起上訴，並為訴之追加，本院於110年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人已於民國(下同）109年11月18日由 鄭美玲 變更為邱月琴，茲據邱月琴聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人於原審依強制執行法第41條之規定，主張被上訴人對於臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）民事執行處於109年7月10日作成之分配表（下稱系爭分配表）中之第2順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之抵押債權不存在。嗣於本院審理時追加民法第881條之15規定為請求權基礎，主張系爭抵押權所擔保之債權為本票債權已罹於時效，亦逾5年除斥期間，系爭本票債權非系爭抵押權擔保效力所及；並追加備位聲明以被上訴人所執為執行名義之債權憑證所載受償利息債權自94年12月9日起至104年7月24日止應已罹於時效不應受償，主張系爭分配表所載之次序4所受分配之系爭抵押權新臺幣（下同）1,733,508元，超過1,278,582元之部分應予剔除（見本院卷第67至69頁），核屬訴之追加。被上訴人就追加之訴部分無異議，並為本案之言詞辯論，視為同意，又其原因事實有社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於被上訴人程序權之保障，其基礎事實同一，揆諸前開規定，上訴人所為訴之追加，應予准許。
三、上訴人主張：伊為訴外人 李志清 之普通債權人，前持原審法院95年度執字第2872號債權憑證，聲請對李志清所有坐落臺南市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭不動產）強制執行，經原審法院以109年度司執字第42444號併入109年度司執字第10258號執行(下稱系爭執行事件)，系爭不動產經原審法院以8,580,000元拍定，並於109年7月10日作成系爭分配表，並定於109年8月5日下午3時30分實行分配，伊對系爭分配表中被上訴人之系爭抵押權所擔保之抵押債權(下稱系爭債權)存否有疑義，認被上訴人並無法證明系爭債權存在，依抵押權之從屬性，該抵押權亦無從成立，自不得以抵押權人身份分配受償，則被上訴人於系爭分配表中受分配之次序1執行費3,070元及次序4第2順位抵押債權1,733,508元，共計1,736,578元，均應予剔除並重新分配，爰依強制執行法第41條規定，先位聲明：求為判決原審法院系爭執行事件所製作之系爭分配表，就被上訴人受分配之次序1之執行費3,070元、次序4之第2順位抵押債權1,733,508元，共計1,736,578元，均應予剔除並重新分配（原判決為上訴人先位之訴敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。嗣於本院審理時追加以被上訴人之系爭債權係為本票債權，其請求權已罹時效，並逾5年行使抵押權之期限，系爭抵押權自不存在。又系爭抵押權所擔保之系爭債權，被上訴人持原審法院104年度司促字第15351號支付命令（下稱系爭支付命令）聲請李志清可領取之土地徴收補償費為強制執行（原審法院104年度司執字第83824號、下稱另案執行事件），受償808,466元，不足受償金額核發原審法院104年10月8日南院崑104司執東字第83824號債權憑證(下稱系爭債權憑證），惟被上訴人對李志清之債權，於99年7月24日前所生之利息債權已因時效完成而消滅，被上訴人在另案執行事件受償808,466元，僅得抵充本金1,452,304元及自99年7月25日起算之利息，故扣除執行費11,623元，及99年7月25日起至104年10月8日利息債權378,395元，餘418,448元應抵充本金，則被上訴人對李志清之債權，僅剩本金1,033,856元，及自104年10月9日起至109年7月1日止計之法定遲延利息，共計1,278,582元，逾此部分均應剔除並重新分配；或以支付命令應於95年10月25日起算利息，僅得請求本金1,306,213元，及自104年10月9日起至109年7月1日止之利息，共計1,615,410元，逾此部分均應剔除並重新分配，追加備位聲明：原審法院系爭執行事件所製作之系爭分配表，就被上訴人受分配之次序4之第2順位抵押債權1,733,508元，金額超過1,278,582元部分，均應予剔除並重新分配
四、被上訴人則以：伊與李志清於92年4月3日達成2,500,000元借款合意，由李志清簽發同額本票1紙交付伊，並於92年4月4日以系爭不動產為伊設定擔保本金最高限額2,500,000元之抵押權(即系爭抵押權)，伊確有滙款共2,900,000元予李志清，嗣李志清於92年底清償該筆400,000元借款，但未清償系爭2,500,000元借款。又伊於另案執行事件曾受償808,4
66元，當時上訴人同為該執行事件之假扣押債權人，對於伊之系爭債權並無異議，今又提起本訴否認，前後互相矛盾，有違誠信原則。另系爭支付命令係為借款返還請求權，伊主張為借款債權，其請求權時效為15年尚未消滅。再李志清於另案執行事件並未抗辯利息債權已罹時效而消滅，上訴人所爭執為另案執行事件利息之分配，惟另案執行事件於104年10月8日已執行程序終結，上訴人再爭執另案執行事件利息分配不當，於法不合等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠李志清於92年04月03日向被上訴人借款2,500,000元，由李志
清簽發一紙同額本票交予被上訴人，被上訴人於92年04月15日，由第一銀行大灣分行匯500,000元至李志清指定之彰化銀行台南分行帳戶；92年04月18日被上訴人再由華南銀行匯款1,200,000元至李志清指定彰化銀行台南分行帳戶；92年04月23日被上訴人再由華南銀行匯款1,200,000元至李志清指定京城銀行永康分行帳戶，被上訴人匯款共計290萬元予李志清。
㈡李志清於92年4月4日以系爭不動產，為被上訴人設定擔保債權本金最高限額250萬元之抵押權，存續期間為不定期限。
㈢被上訴人向臺南地院聲請支付命令，臺南地院核發系爭支付
命令。嗣經被上訴人持系爭支付命令聲請對李志清的財產為強制執行後，核發系爭債權憑證。嗣後被上訴人再持系爭債權憑證為執行名義，聲請臺南地院以109年度司執字第10258號強制執行拍賣系爭不動產，拍賣金額8,580,000元，並於109年7月10日製作系爭分配表，將被上訴人之債權原本1,401,707元，及利息債權331,801元（自104年10月9日起至109年7月1日止按年利率5%計算），共計1,733,508元，列為第2順位抵押權優先債權，分配受償執行費3,070元（即次序1)及1,733,508元（即次序4)。上訴人則為系爭執行事件之併案普通債權人，因第3順位他債權人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）不足受償，故上訴人未獲任何分配。
㈣上訴人於109年8月5日分配日前1日具狀對於被上訴人之系爭
債權聲明異議，並在分配期日後10日內，於同年月13日提起本件分配表異議之訴等情，業據上訴人提出系爭分配表、臺南地院通知分配期日函、民事聲明異議狀及系爭不動產登記謄本等影本為證(見原審卷第31-42頁）。
六、兩造爭執之事項：㈠先位聲明部分：上訴人主張被上訴人對李志清之債權不存在
。臺南地院系爭執行事件，於109年7月10日作成之系爭分配表，就被上訴人顏世明受分配之次序1執行費3,070元、次序4第二順位抵押權1,733,508元，共計1,736,578元，均應予剔除並重新分配，有無理由？㈡備位聲明部分：上訴人主張臺南地院系爭債權憑證所載被上
訴人未受清償之利息債權（自99年7月24日前所生利息部分）已罹於時效、或系爭支付命令利息應自95年10月25日起算。原審法院系爭執行事件，於109年7月10日作成之系爭分配表，就被上訴人顏世明受分配之次序4第二順位抵押權1,733,508元，金額超過1,278,582元或1,615,410元之部分均應予剔除並重新分配，有無理由？
七、得心證之理由：㈠依兩造不爭執之事項㈢、㈣所示，李志清於92年4月4日以系爭
不動產，為被上訴人設定擔保債權本金最高限額2,500,000元之系爭抵押權，存續期間為不定期限。嗣被上訴人執系爭債權憑證為執行名義，聲請原審法院以系爭執行事件拍賣系爭不動產，並於109年7月10日製作系爭分配表，將被上訴人之債權原本1,401,707元，及利息債權331,801元(自104年10月9日起至109年7月1日止按年利率5%計算)，共計1,733,508
元，列為第2順位抵押權優先債權，分配受償執行費3,070元（即次序1）及1,733,508元(即次序4)。上訴人則為系爭執行事件之併案普通債權人，因第3順位他債權人聯邦銀行不足受償，故上訴人未獲任何分配，於109年8月5日分配日1日前，具狀對於被上訴人之系爭債權聲明異議，並在分配期日後10日內，於同年月13日提起本件分配表異議之訴等情，經原審法院及本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實，自堪認定。
㈡先位聲明部分：上訴人主張被上訴人對李志清之債權不存在
。臺南地院109年度司執字第10258號強制執行事件，於民國109年7月10日作成之分配表，就被上訴人顏世明受分配之次序1執行費新台幣（下同）3,070元、次序4第二順位抵押權1,733,508元，共計1,736,578元，均應予剔除並重新分配，有無理由？⒈按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟
標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造負舉證之責（最高法院97年度台上字第1460號、101年度台上字第904號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。上訴人提起本件分配表異議之訴，否認被上訴人之系爭債權存在，而被上訴人既主張其對於李志清確有系爭債權存在，依上開說明，應由被上訴人就系爭債權存在之事實負舉證責任。
⒉經查：⑴依兩造不爭執之事項㈠、㈡所示，李志清確有於92年04月03日
向被上訴人借款2,500,000元，由李志清簽發一紙同額本票交予被上訴人，被上訴人於92年04月15日，由第一銀行大灣分行匯500,000元至李志清指定之彰化銀行台南分行帳戶；92年04月18日被上訴人再由華南銀行匯款1,200,000元至李志清指定彰化銀行台南分行帳戶；92年04月23日被上訴人再由華南銀行匯款1,200,000元至李志清指定京城銀行永康分行帳戶，被上訴人匯款共計290萬元予李志清；李志清於92年4月4日以系爭不動產，為被上訴人設定擔保債權本金最高限額250萬元之抵押權，存續期間為不定期限；又李志清於另案執行事件及系爭執行事件均未聲明異議等情，復經本院依職權調取另案執行事件及系爭執行事件審閱明確，則被上訴人抗辯伊與李志清間確有借款合意及金錢交付，系爭債權確實存在等語，自堪採信。
⑵被上訴人於104年6月22日向原審法院聲請對李志清核發系爭
支付命令（借款債權），李志清收受系爭支付命令後亦未提出異議，支付命令已告確定乙情，經本院依職權調取系爭支付命令事件卷宗查閱屬實，亦足佐證系爭借款債權之存在，上訴人主張本件係本票債權云云，自難憑採。又被上訴人業已提出滙款證明、系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票等件為證（見原審卷第85-93、103-113頁），被上訴人對本件雖未有借款契約書、收據等證據資料，惟一般民間借貸習慣，簽發本票作為借貸憑證，未另開立借據，亦屬常情。又系爭本票發票人與系爭抵押權設定契約書所載系爭借款債權之債務人相同，票面金額與被上訴人主張之系爭借款之債權額相符，是被上訴人主張李志清簽發系爭本票交付伊，係作為借款之憑據，尚屬與一般交易常情相符，並無悖於民間借貸之常情之處。再者，李志清設定系爭抵押權予被上訴人，以作為其嗣後向被上訴人借款債務之擔保，更與社會上常見之先設定抵押權作為擔保，再有受擔保債權存在之最高限額抵押權設定習慣相符，應認被上訴人與李志清間確有借貸之合意，被上訴人確有交付借款予李志清。綜上所述，應認被上訴人就系爭借款債權之成立，已盡其舉證責任，上訴人未能舉反證證明系爭借款債權有何虛偽之情事，僅泛稱該債權不存在，其主張不足採。
⑶末查，上訴人雖主張系爭抵押權擔保之系爭債權僅及於系爭
本票債權云云，惟查被上訴人對於系爭債權係為借款債權，並於另案執行事件行使系爭抵押權，具狀主張系爭抵押權所擔保者為李志清欠其之1,452,304元、於系爭執行事件具狀主張系爭抵押權所擔保者為李志清積欠其1,452,304元等情，業經本院依職權調閱該2執行事件原卷核對屬實，觀諸其同時請求依週年利率百分之5計算之法定遲延利息，而非本票利息，應足認其真意係指借款債權。又李志清為該2執行事件之執行債務人，對被上訴人之聲明亦均未聲明異議，再參以系爭借款債權額確於系爭抵押權設定契約所載之擔保限額內，成立之日亦於系爭抵押權約定之權利存續期間內，應得認系爭抵押權所擔保者確為系爭借款債權。此外，依一般交易習慣，借款時開立票據之目的應在於擔保其原因債權之清償，同時作為借貸成立之憑據，若無特別記載，應非同屬於抵押權所擔保之範圍。觀諸被上訴人於前揭2執行事件聲明強制執行之主張、系爭抵押權擔保之限額與權利存續期間及借款開票之交易習慣，系爭抵押權擔保之債權應為系爭借款債權，被上訴人此部分主張，堪以採信。系爭抵押權所擔保者為系爭借款債權，已如前述，其請求權消滅時效應以15年計算。則上訴人主張系爭抵押權所擔保者為本票債權，請求權已罹3年時效期間云云，自不可採。
⑷依上，上訴人先位主張被上訴人對李志清之債權不存在。臺
南地院系爭執行事件，於109年7月10日作成之系爭分配表，就被上訴人顏世明受分配之次序1執行費3,070元、次序
4第二順位抵押權1,733,508元，共計1,736,578元，均應予剔除並重新分配，自屬無據，不應准許。
㈢備位聲明部分：上訴人主張臺南地院系爭債權憑證所載被上
訴人未受清償之利息債權（自99年7月24日前所生利息部分）已罹於時效、或系爭支付命令利息應自95年10月25日起算。原審法院系爭執行事件，於109年7月10日作成之系爭分配表，就被上訴人顏世明受分配之次序4第二順位抵押權1,733,508元，金額超過1,278,582元或1,615,410元之部分均應予剔除並重新分配，有無理由？⒈按民法第144條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，
是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，消滅者為請求權而非權利本身，又消滅時效完成並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院101年度台上字第1858號、100年度台上字第608號判決意旨參照）。⒉上訴人雖主張被上訴人於另案執行事件中於99年7月24日前所
生之利息債權已因時效完成而消滅云云，依上揭說明，縱另案執行事件中上述利息之請求權時效完成，惟不過發生債務人李志清得為拒絕給付之抗辯權而已，被上訴人之系爭借款債權本身並非消滅，而債務人李志清於另案執行事件中對此並未以時效抗辯聲明異議提起債務人異議之訴，上訴人既為另案執行事件之假扣押債權人，未對被上訴人之系爭抵押權之行使有何爭執，亦未依法代位行使債務人即李志清之上開時效抗辯權，且另案執行事件業已執行程序終結，並發給被上訴人系爭債權憑證，即無法為撤銷或更正，上訴人自不得於另案執行事件之執行程序終結，再事爭執據為主張上述利息債權為時效抗辯。又被上訴人於系爭支付命令聲請狀既已記載其與李志清間約定系爭借款債權應於94年7月1日屆滿，李志清屆期未清償，自應自翌日起算法定遲延利息，自非利息起算日自95年10月25日，而李志清前對被上訴人之任意給付，上訴人並無任何可代位行使之權利，且上訴人對此亦未舉證以實其說，自則上訴人上述主張，不足採信。
⒊依上，上訴人主張臺南地院系爭債權憑證所載被上訴人未受
清償之利息債權（自99年7月24日前所生利息部分）已罹於時效、或系爭支付命令利息應自95年10月25日起算。原審法院系爭執行事件，於109年7月10日作成之系爭分配表，就被上訴人顏世明受分配之次序4第二順位抵押權1,733,508元，金額超過1,278,582元或1,615,410元之部分均應予剔除並重新分配，應屬無據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條之規定，先位主張被上訴人對李志清之債權不存在，請求臺南地院系爭執行事件，於109年7月10日作成之系爭分配表，就被上訴人顏世明受分配之次序1執行費3,070元、次序4第二順位抵押權1,733,508元，共計1,736,578元，均應予剔除並重新分配，非屬正當，不應准許。從而原判決所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院審理時追加主張臺南地院系爭債權憑證所載被上訴人未受清償之利息債權（自99年7月24日前所生利息部分）已罹於時效、或系爭支付命令利息應自95年10月25日起算。原審法院系爭執行事件，於109年7月10日作成之系爭分配表，就被上訴人顏世明受分配之次序4第二順位抵押權1,733,508元，金額超過1,278,582元或1,615,410元之部分均應予剔除並重新分配，為無理由，應駁回其追加之訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年4月29日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官孫玉文
法官郭貞秀上為正本係照原本作成。不得上訴。
中華民國110年4月29日
書記官岑玢