裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國110年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第141號上訴人即被告 陳富智 選任辯護人向文英律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第458號中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第4438、4754、5173號，及移送併辦案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第7070、第7071號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，於民國108年4月20日經臺灣嘉義地方法院以108年度嘉簡字第380號刑事判決，判處有期徒刑4月確定，並於108年11月23日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，復明知甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟仍為以下犯行：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，作為聯絡工具，於附表一編號1至8所示時間、地點，以附表一編號1至8所示販賣方法、數量及交易價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與 王泓富 2次、 王幸舉 2次、 徐藍琪 1次及 賴清龍 3次。
㈡、又基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年4月26日前之同年4月間某日，在嘉義市○○路000號汽車旅館內，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命與徐藍琪施用。
二、嗣於109年5月20日8時30分許，為警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，前往乙○○(乙○○本案所涉販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，本院業已審結）位在嘉義市○○路00號9樓之2住處執行搜索，適甲○○在場而一同查獲，當場扣得乙○○所持用OPPO廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支、甲○○所持用之上開HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院上訴141卷二第128-132頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。再者，本案之通訊監察，係依臺灣嘉義地方法院核發之通訊監察書所取得，且執行機關於執行監聽期間內，均有依通訊保障及監察法第5條第4項之規定，每15日至少作成1次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要等情，業經本院依辯護人之聲請，調取臺灣嘉義地方法院109年度聲監字第72號、109年度聲監續字第194、253號聲請通訊監察案卷查明屬實，並無同法第18條之1第3項所規定，因違反同法第5條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途之情。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵4438卷第401-403頁；原審訴458卷第207、212-213、342、370頁；本院上訴141卷二第126、134-136、302、310-311頁），核與證人王泓富、 呂幸舉 、徐藍琪、賴清龍於警詢、偵查時之證述情節大致相符（見警27014卷第15-
17、21-27頁；偵4438卷第71-72、95-96、333-337、339-34
1、351-352、355-363、383-384頁）。此外，並有臺灣嘉義地方法院109年度聲搜字第363號搜索票、嘉義縣警察局刑警大隊109年5月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(見警25001卷第42-48頁)、嘉義縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認交易毒品地點照片、門號0000000000號行動電話與證人王泓富、呂幸舉、徐藍琪、賴清龍間之通訊監察譯文、臺灣嘉義地方法院109年度聲監字第72號、109年度聲監續字第194、253號通訊監察書暨電話附表、門號0000000000號、0000000000號（賴清龍）電話查詢單（見警27014卷第18-20、28-30、32、34、36頁；偵4438卷第185、213、
343、345-347、365-367、369-373、377-379頁）在卷可稽，暨上開HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支扣案可資佐證。
㈡、附表一編號4所示被告甲○○販賣甲基安非他命與證人呂幸舉之犯行，證人呂幸舉雖於警詢、偵查時證稱：109年5月10日那一次是甲○○叫伊不認識的男子拿甲基安非他命給伊，伊也是把錢交給那個男子，伊不知道他們是什麼關係等語（見警27014卷第24-25頁；偵4438卷第71頁），互核被告甲○○於原審供稱：呂幸舉找伊買，伊身上沒有，他出新臺幣（下同）1,000元，伊也出1,000元，叫人家送過來的，伊沒經手到呂幸舉的1,000元。該名毒品提供者是伊認識的人，呂幸舉不認識，當天呂幸舉打電話跟伊買毒品，伊才聯絡該毒品提供者來現場等語（見原審訴458卷第44、213頁）。從而，本次交易毒品之經過，應係證人呂幸舉欲向被告甲○○購買1,000元之甲基安非他命在先，因被告甲○○身上並無甲基安非他命，遂由被告甲○○向其毒品上手即某姓名年籍不詳之男子購買2,000元之甲基安非他命，嗣該男子經被告甲○○聯絡後，於如附表一編號4所示之時間、地點，依被告甲○○之指示，將價值各1,000元之甲基安非他命交付與被告甲○○及證人呂幸舉，而被告甲○○除交付1,000元之價金與該男子外，並指示呂幸舉將1,000元之價金直接交付與該男子，被告甲○○以此方式完成販賣甲基安非他命與呂幸舉之行為。準此，被告甲○○此次所為，外觀上雖屬調貨交易行為，然其交易之特徵係立於賣方之立場，並自行聯絡毒品上手到場交易，仍阻斷證人呂幸舉與毒品上手之聯繫管道，藉以維持其本身日後仍可直接與證人呂幸舉為毒品交易之模式，是被告甲○○所為仍屬販賣毒品行為。至被告甲○○就其向該毒品上手購買2,000元毒品部分，勢必僅支付1,000元之價金，但事實上被告甲○○乃透過前開方式，輾轉由證人呂幸舉為其支付另一部分之1,000元價金，仍形同被告甲○○向證人呂幸舉收取販毒價金1,000元後，再將之交與該毒品上手，應一併指明。
㈢、按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪科以重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，行為人營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。經查：被告甲○○於原審自承：如附表一所示各該次犯行，伊賺吃的而已，沒有賺錢等語（見原審訴458卷第370頁），是依被告甲○○所陳，其係以同一價格販賣，以減少之毒品份量供己施用之方式，藉此牟取利潤，又被告甲○○就附表一所為各次犯行，均係有償之交易行為，且與證人王泓富、呂幸舉、徐藍琪、賴清龍間，並非至親或有特殊情誼，其倘無從中賺取買賣價差或量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而遂行毒品之交易，其復於原審及本院審理時均供承，係以營利之犯意而為本件販賣毒品之犯行。從而，足認被告甲○○就附表一所示之販賣第二級毒品犯行，主觀確有營利之意圖無疑。
㈣、綜上，被告甲○○之自白核與事實相符，本案事證明確，被告甲○○之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律。查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。茲比較如下：
１、修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，即提高法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第2項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告甲○○。
２、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告甲○○。
３、綜合上開比較之結果，以被告甲○○行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，較為有利被告甲○○，本案自應適用上開修正前之規定。
㈡、又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。再按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號、99年度台上字第2041號、98年度台上字第6962號判決意旨參照）。再按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處(最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定參照)。經查，被告甲○○就事實欄一、㈡無償轉讓與證人徐藍琪之甲基安非他命，並無證據足認該次淨重達10公克以上，從而上開犯行尚無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用。又被告甲○○為事實欄一、㈡無償轉讓禁藥甲基安非他命犯行時，證人徐藍琪已為成年人（詳證人徐藍琪警詢筆錄之年籍資料），自亦無同條例第9條規定加重其刑之適用。依照前揭說明，本案被告甲○○無償轉讓甲基安非他命部分，應優先適用藥事法規定處斷。
㈢、核被告甲○○就事實欄一、㈠即附表一編號1至8部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○各次販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○就事實欄一、㈡部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告甲○○轉讓甲基安非他命前之持有行為，因與嗣後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告甲○○轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈣、被告甲○○所犯前開販賣第二級毒品共8罪、轉讓禁藥1罪，就各罪間，乃犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至臺灣嘉義地方檢察署檢察官移送併案審理部分（109年度偵字第707
0、7071號），與起訴書犯罪事實二前段所載被告甲○○販賣第二級毒品與證人徐藍琪、賴清龍(即起訴書附表二編號5至8)，及起訴書犯罪事實二後段所載轉讓禁藥與證人徐藍琪部分，既為同一事實，本院自應予以審理，併予敘明。
㈤、刑之加重部分：查被告甲○○前因施用第二級毒品案件，於108年4月20日經臺灣嘉義地方法院以108年度嘉簡字第380號刑事判決，判處有期徒刑4月確定，並於108年11月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院上訴141卷二第317-335頁)在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上揭各罪，依刑法第47條第1項規定均成立累犯。而依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告甲○○前開執行完畢之案件，亦係與本案罪質雷同之毒品案件，更由自身施用提升至轉讓、販賣等行為態樣，所造成之危害更鉅，顯見其未能悛悔改正，依罪刑相當原則，本院認就本案被告甲○○所犯各罪，均有依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑之必要，是以，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，爰均予以加重其刑。被告甲○○上訴及辯護意旨，認本案不得依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，並無理由。
㈥、刑之減輕部分：
１、修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告甲○○於偵查及審判中，已就附表一編號1至8所示販賣第二級毒品罪部分自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，並先加重後減輕之。至被告甲○○於事實欄一、㈡轉讓禁藥甲基安非他命與證人徐藍琪部分，雖亦於偵審中均有自白，惟此部分既已依藥事法第83條第1項之規定處斷，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，即不得再適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
２、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。經查：被告甲○○於109年5月20日查獲後，於當日第2次警詢時即向司法警察供出其販賣甲基安非他命之毒品來源，指認其係向綽號「西瓜」之 李宗祐 購買，並提供其行動電話中LINE通訊軟體與李宗祐聯絡之對話紀錄、匯款紀錄供警偵辦，佐證其所言確有所憑，復進一步依其提供之紀錄，指稱其於109年4月15日20時47分、109年4月16日4時38分、109年4月17日17時31分，分別向李宗祐購買7,000元、7,000元、14,000元之甲基安非他命，雙方聯絡內容則確有相約見面、詢價、毒品暗語等情況，而警方循線偵辦後，於109年7月16日拘提李宗祐到案，嗣就李宗祐於上開時間涉嫌販賣第二級毒品與被告甲○○部分，已於109年8月4日以嘉縣警刑偵一字第1090037220號刑事案件移送書移請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵辦等情，已據被告甲○○於警詢時供述明確，另有通訊軟體LINE對話截圖、嘉義縣警察局109年8月17日嘉縣警刑偵一字第1090040037號函暨移送書資料、李宗祐之調查筆錄（見偵4438卷第107-111、113-115頁；原審訴458卷第257-263、265-277、321-337頁）在卷可稽，嗣李宗祐經檢察官起訴其於109年4月15日23時5分許、同年4月16日6時2分許、同年4月17日17時55分許，分別以7,000元、7,000元、14,000元之價格販賣甲基安非他命與被告甲○○等情，亦有臺灣嘉義地方檢察署檢察官109年度偵字第6250、6835號起訴書(見本院141卷二第117-121頁)附卷可參。準此，堪認司法警察確因被告甲○○供出毒品來源，而有查獲正犯李宗祐之情事，經比對本案被告甲○○販賣毒品之日期，附表一編號1至5部分，其所販賣甲基安非他命之時間均在其向李宗祐購買之後，惟附表一編號4即109年5月10日該次販賣與證人呂幸舉之毒品，並非來自於李宗祐一節，為被告甲○○於原審準備程序時供 陳甚明 （見原審訴458卷第213頁），從而，爰僅就附表一編號1至3、5所示4次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並先加重後遞減之。又因本條項減刑規定，法條明文為「減輕或免除其刑」，依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2，附此敘明。
３、刑法第59條酌減其刑部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照)。另關於被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪，修正前其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間，且被告甲○○上開所犯販賣第二級毒品罪，本院均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其法定刑，其中附表一編號1至3、5所示部分，更已依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑，業如前述，參酌被告甲○○上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，本院認就被告甲○○上開販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故均無適用刑法第59條減輕其刑之情狀，自不予酌減。至被告甲○○本案所為轉讓禁藥部分，其最低法定本刑有期徒刑2月，刑罰嚴峻程度已較修正前販賣第二級毒品罪之有期徒刑7年，和緩甚多，且毒品戕害國民健康至鉅，轉讓禁藥甲基安非他命，亦應予嚴加非難，被告甲○○明知上情，仍為本案轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，又無因不得已而為之情由，依一般國民社會感情，再衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。再者，被告甲○○上訴及辯護意旨，認被告甲○○所為如附表一編號4部分，該次被告甲○○販賣甲基安非他命與證人呂幸舉部分之毒品來源，因非來自李宗祐，而無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，惟被告甲○○仍坦承犯行，且販賣金額僅1,000元，比之同案被告乙○○關於原審判決其附表一編號1至3所示販賣第二級毒品部分，更值得同情，然原判決對同案被告乙○○之前揭犯行依刑法第59條之規定酌減其刑，對被告甲○○卻未依刑法第59條之規定酌減其刑，有違比例原則及平等原則，容有違誤云云，然因各被告所為販賣第二級毒品犯行之具體情節容有不同，洵難比附援引，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。準此，被告甲○○及其辯護人主張被告甲○○就如附表一編號4所示販賣甲基安非他命，及本案所為轉讓禁藥甲基安非他命與證人徐藍琪部分，亦應有刑法第59條減輕其刑規定之適用，應不足採。
參、上訴駁回之理由：
一、原判決以被告甲○○犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前），第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，論以被告甲○○就事實欄
一、㈠即附表一編號1至8部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實欄一、㈡部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其各次販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪，其轉讓甲基安非他命前之持有行為，因整體適用藥事法，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。被告甲○○所犯前開販賣第二級毒品共8罪、轉讓禁藥1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並敘明被告甲○○本案所為符合累犯之規定，並均有依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑之必要，是以，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，均予以加重其刑。又被告甲○○就附表一編號1至8所示販賣第二級毒品罪均於偵查及審判中自白犯行，應均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，予減輕其刑，並先加重後減輕之，至被告甲○○轉讓禁藥甲基安非他命部分，雖亦於偵審中自白，惟此部分既已依藥事法第83條第1項之規定處斷，基於適用法律應整體性適用，不能再行割裂適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，另被告甲○○所為如附表一編號1至3、5所示4次犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，爰依法遞減輕其刑。
二、復敘明審酌被告甲○○本身有施用甲基安非他命為法院判處罪刑確定之素行，應知販賣或轉讓甲基安非他命之行為，將助長他人施用毒品惡習，並足以使購買或受讓之施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民身體健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，因染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒遭查緝之風險而遂行財產犯罪，造成社會治安動盪；兼衡被告甲○○於原審審理時自述之教育程度、家庭與經濟狀況（見原審訴458卷第372頁），併參被告甲○○本案中各次販賣、轉讓毒品數量之多寡、所獲利益、犯後皆已坦承犯行等一切情狀，就被告甲○○所犯各罪，分別量處如附表一、二「論罪科刑與沒收」欄所示之刑，再就如附表一所示之刑，定應執行有期徒刑5年。並敘明扣案之HTC廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，依卷附電話查詢單所示，SIM卡申辦人為 高聖滐 （見偵4438卷第185頁），惟實際上其申辦後即交與被告甲○○所持用，非申辦人在使用等情，為被告甲○○於原審供陳在卷（見原審訴458卷第212頁），是扣案之上開行動電話1支屬被告甲○○所有，應可認定，自不生第三人參與沒收程序之問題。再者，除附表二編號1即被告甲○○轉讓甲基安非他命與證人徐藍琪施用之該次犯行，尚無證據可認被告甲○○有以前開HTC廠牌行動電話與證人徐藍琪先為聯繫外，本案其餘各次犯行，被告甲○○均持上開HTC廠牌行動電話與證人先行聯繫，待碰面後始為各該次販賣甲基安非他命之犯行，堪認上開行動電話1支屬供犯罪所用之物，復有通訊監察譯文在卷可參，爰就被告甲○○除附表二編號1以外之其餘各次犯行，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各該罪刑項下宣告沒收。如附表一所示各次犯行，被告甲○○販賣毒品後均有直接收取價金或取得利益，其中附表一編號4部分，被告甲○○係獲有免支付其毒品上手1,000元價金之利益，另附表一編號5，則由證人徐藍琪取得毒品後，為被告甲○○儲值1,000元之遊戲點數，業據證人徐藍琪於偵查時證述無誤（見偵4438卷第351頁）。準此，被告甲○○因本案販賣毒品均獲有犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此外，本案查獲時尚扣得被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話（三星廠牌）1支（含SIM卡），及吸食器2組、電子磅秤1台及分裝袋1盒等物。
惟查，上開支行動電話1支與本案犯行無涉，至於吸食器2組、電子磅秤1台及分裝袋1盒，為案外人 陳明一 所有之物，因當日搜索地址為被告乙○○住處，且被告甲○○恰巧在場，被告乙○○、甲○○2人始在扣押物品目錄表上，對非其等所有之物簽名，此經其2人於原審審理時供述明確（見原審458卷第36
2、370頁），卷查亦無事證可認此部分扣押物與本案犯行有關，自不予宣告沒收。另扣案之白色結晶1包經送鑑驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，被告甲○○雖不諱言該包甲基安非他命為其所有，但供稱：此為施用所剩下，非販賣所剩等語（見原審訴458卷第365-366頁），觀諸本案被告甲○○被訴最後1次販賣毒品日期為109年5月10日，距查獲時已約10日之久，且毒品數量僅剩些微，被告甲○○所述應可採信，是以該包甲基安非他命既與本案無關，亦不予宣告沒收銷燬，應由檢察官另為適當之處理。本院核其認事用法並無違誤。
三、被告甲○○上訴意旨，認原判決不得依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，且其所為如附表一編號4所示販賣毒品甲基安非他命與證人呂幸舉，及所為轉讓禁藥甲基安非他命與證人徐藍琪部分，亦應有刑法第59條減輕其刑規定之適用，且原判決量刑過重云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條多款科刑輕重之標準，及兼衡被告甲○○於原審審理時自述之教育程度、家庭與經濟狀況，併參被告甲○○本案中各次販賣、轉讓毒品數量之多寡、所獲利益、犯後皆已坦承犯行等一切情狀而為量刑及定其應執行刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，而原判決就被告甲○○所為如附表一編號4、6至8所示犯行，經依累犯之規定加重其刑後，分別量處被告甲○○有期徒刑3年8月、3年10月、3年8月、3年10月，高於經1次減刑後之最低法定刑有期徒刑3年6月，僅各2或4月，另就被告甲○○所為如附表一編號1至3、5所示之犯行，經依累犯之規定加重其刑後，均僅量處被告甲○○有期徒刑1年6月，高於經2次減刑後之最低法定刑有期徒刑1年2月（依刑法第66條但書規定得減至3分之2），各4月，又被告甲○○所為1次轉讓禁藥犯行，經依累犯之規定加重其刑後，量處被告甲○○有期徒刑5月，高於最低法定刑有期徒刑2月，亦僅3個月，且就8次販賣第二級毒品犯行，僅定應執行有期徒刑5年，量刑亦屬妥適；另被告甲○○上訴意旨，認原判決不得依刑法47條第1項累犯之規定加重其刑，且其所為如附表一編號4所示販賣甲基安非他命與證人呂幸舉，及所為轉讓禁藥甲基安非他命與證人徐藍琪部分，亦應有刑法第59條減輕其刑規定之適用部分，俱無理由，業經本院指駁詳如前述。
準此，本件被告甲○○之上訴，並無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓提起公訴及移送併辦，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國110年4月29日
刑事第四審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇文儀中華民國110年4月29日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號販賣對象時間地點販賣方法、數量及交易金額論罪科刑與沒收1(即起訴書附表二編號1)王泓富109年4月27日19時47分後同日某時許嘉義市○○路00號9樓甲○○於109年4月27日19時47分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與王泓富所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命與王泓富，並收取價金1,000元。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2(即起訴書附表二編號2)王泓富109年5月9日21時8分後同日某時許嘉義市○○路00號9樓甲○○於109年5月9日21時8分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與王泓富所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命與王泓富，並收取價金1,000元。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3(即起訴書附表二編號3)呂幸舉109年4月27日19時6分後同日某時許嘉義市○○路000號「85度C」○○店前甲○○於109年4月27日19時6分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與呂幸舉所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命1小包與呂幸舉，並收取價金1,000元。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4(即起訴書附表二編號4)呂幸舉109年5月10日17時24分後同日某時許嘉義市○○路000號「85度C」○○店前甲○○於109年5月10日17時24分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與呂幸舉所持用門號0000000000號行動電話聯繫，並由呂幸舉向甲○○購買1,000元之甲基安非他命後，因甲○○身上並無甲基安非他命，遂由甲○○向某姓名年籍不詳之男子購買2,000元之甲基安非他命，嗣該男子經甲○○聯絡後，於左列時、地，依甲○○之指示，將價值各1,000元之甲基安非他命1小包交付與甲○○及呂幸舉，而甲○○除交付1,000元之價金與該男子外，並指示呂幸舉將1,000元之價金直接交付與該男子，甲○○以此方式完成販賣甲基安非他命與呂幸舉之行為。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5(即起訴書附表二編號5)徐藍琪109年4月26日14時50分後同日某時許嘉義市○○路000號統一超商前甲○○於109年4月26日14時50分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與徐藍琪所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命1小包與徐藍琪，並由徐藍琪為其儲值相當於價金1,000元之遊戲點數。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6(即起訴書附表二編號6)賴清龍109年3月6日9時41分後同日某時許嘉義市○○路000○0號統一超商對面路旁甲○○於109年3月6日9時41分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與賴清龍所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命1小包與賴清龍，並收取價金2,000元。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7(即起訴書附表二編號7)賴清龍109年3月8日13時37分後同日某時許嘉義市○○路0號前甲○○於109年3月8日13時12分、同日13時37分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與賴清龍所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命1小包與賴清龍，並收取價金1,000元。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8(即起訴書附表二編號8)賴清龍109年3月26日19時57分後同日某時許嘉義市○○路0號前甲○○於109年3月26日19時57分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與賴清龍所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命1小包與賴清龍，並收取價金2,000元。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號犯罪事實論罪科刑與沒收1如事實欄一、㈡所示，無償轉讓甲基安非他命與徐藍琪。甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。