臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第874號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第874號刑事判決

裁判日期：民國107年09月26日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第874號上訴人即被告 林信宏 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第670號，中華民國107年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第9830號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至3、11所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第2項所列之違禁物，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國（下同）10
6年3月間某日，在高雄市茄萣區內某處，向真實姓名年籍不詳綽號「討海人」之成年人取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍3支（均含彈匣1個，槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000、0000000000）及具殺傷力子彈88顆（起訴書誤載為百餘顆）及屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1支而持有之，並藏放在高雄市○○區○○路○○○巷○○號內。嗣於106年5月24日12時許，警方持原審核發之搜索票至上址搜索，扣得如附表編號1、2之改造手槍各1支、編號4之子彈81顆及編號5至30所示之物；旋於翌日，經被告帶同員警至上址搜索，扣得附表編號3之改造手槍1支、編號4之子彈7顆，因而查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防署南部地區巡防局及高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第69頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由前揭事實欄一所載被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件等犯行事實，已據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第10672116600號卷〔下稱警卷〕第4-7頁、臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第9830號卷〔下稱偵卷〕第7-8頁、原審卷第22頁、第112頁背面、本院卷第29頁及第68頁反面），復有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片在卷可憑（見警卷第25-31、33-35、54-60頁），並有附表所示之物扣案可資佐證。又扣案如附表編號1至3所示之改造手槍3支及附表編號4所示子彈88顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法進行鑑定，鑑定結果認為上揭之槍、彈均具有殺傷力（詳細鑑定內容參見附表編號1至4鑑定結果欄所載），有該局106年8月18日刑鑑字第1060056144號鑑定書及所附照片與槍彈鑑定方法說明及該局10
6年12月6日刑鑑字第1068018266號函等附卷可稽（見偵卷第27-31頁、原審卷第29頁），足見附表編號1至3所示之改造手槍3支及附表編號4所示子彈88顆均具有殺傷力無訛；又附表編號11所示土造金屬槍管1支屬槍砲主要組成零件，亦有內政部107年3月15日內授警字第1070870711號函在卷可憑（見原審卷第60頁背面）。綜上所述，被告具任意性之自白，既有上開各項證據可佐，足認與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，本案事證明確，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件等犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪及刑之加重理由㈠查可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈及槍砲
主要組成零件，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第2項所列管查禁之違禁物，非經中央主管機關許可不得持有，被告未經許可，於事實欄一所載時地，非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之行為，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪、同條例第13條第4項非法持有槍砲主要組成零件罪。而上開槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，係被告同時取得並持有，已據被告供承明確（見警卷第5頁、偵卷第7頁），被告以一行為同時持有具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，為一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪及非法持有槍砲主要組成零件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡按非法持有槍、彈、槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為
行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即該槍、彈、槍砲主要組成零件一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，而有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內以決定之（最高法院81年度台非字第181號判決意旨參照）。經查，被告前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件，經原審以97年度訴字第448號判決判處有期徒刑2年10月、8月，上訴後，經本院以97年度上訴字第1166號判決駁回，妨害自由部分因而確定，而違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，上訴後，經最高法院撤銷發回更審，復經本院以99年度上更一字第141號判決改判處有期徒刑1年2月確定；②因妨害自由案件，經臺灣屏東地方法院以100年度簡上字第149號判決判有期徒刑4月確定；上開①有期徒刑1年2月、8月部分，經本院以99年度聲字第1546號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，再與②有期徒刑4月部分，接續執行，於101年12月18日縮短刑期假釋出監，於102年6月2日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第14-22頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢查被告被查獲後，於警、偵訊中，雖陳稱其持有如事實欄一
所示之槍、彈來源，係購自於綽號「討海人」之成年人等語（警卷第4-7頁、偵卷第7-9頁），而經警據以追查，固有查出綽號「討海人」者之真實姓名為 林智源 ，並扣得林智源持有改造工具及槍彈零件，而以林智源涉有製造及持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪嫌，移送檢察官偵辦，惟林智源否認製造、販賣、持有槍、彈之犯行，經檢察官偵查後，以罪嫌不足，而為不起訴處分在案，以上分別有高雄市政府警察局鼓山分局107年8月29日高市警鼓分偵字第10772159000號函及所附偵查報告書、刑事案件報告書；該分局107年9月13日高市警鼓分偵字第10772283900號函及所附刑事案件報告書及林智源警詢筆錄；台灣橋頭地方檢察署107年9月18日 橋檢文歲 106偵10514字第1079035692號函及所附該署
106年度偵字第10514號不起訴處分書等附卷可參（本院卷第40-43、49-63頁），林智源既否認有販賣槍彈之行為，且亦經檢察官以罪嫌不足，而為不起訴處分在案，被告雖供出其持有之槍彈來源，係購自綽號「討海人」之林智源，惟檢警並未因而查獲被告持有槍彈來源之其他正犯係林智源，故本案被告上揭供出槍彈來源之行為，並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項後段之規定，而無從適用該條項規定予以減刑，被告之辯護人主張被告已供出槍彈來源為林智源，並已經警察查獲移送檢察官偵辦，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項後段減刑規定之適用云云，非有理由，併予指明。
三、撤銷改判的理由㈠原判決以被告所為如事實欄一所示之犯行，罪證明確，予以
論罪科刑，固非無見；惟查，附表編號3所示之改造手槍1支及編號4之子彈7顆，係經由被告帶同員警至上址其住處搜索而扣得乙節，已載明於被告之警詢筆錄及警察機關之移送書附卷可參（見警卷第4、5頁、偵卷第1-4頁），原審於量刑審酌時，漏未斟酌被告主動供出上開槍彈實際之藏放地點，並配合警察之搜查，積極引導警察至上址車庫冰箱之冷凍櫃內取出等犯後態度特別良好及協助取獲槍彈之特殊表現行為，核原審就被告之量刑審酌事由及刑度輕重之裁量，顯有未週全及妥當之處。被告上訴意旨，指摘原判決量刑之審酌，漏未審酌上開被告犯後主動協助警察取獲槍彈之特別良好表現等，指摘原判決量刑審酌未週妥及量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍、彈之政策，竟任意持有
上開槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，持有槍彈之期間、數量非少，所為對社會治安有顯著之潛在危險性，自應予以非難，惟附表編號3所示之改造手槍1支及編號4之子彈7顆，於警察尚不知槍彈之實際藏放處所時，被告能主動供出藏放地點，並帶同警察前往取出槍、彈加予扣押，有協助警察取獲上開槍彈之特殊行為表現，犯後始終坦承不諱，認罪並接受裁判，有反省及悔悟之心，且被告於持有扣案槍、彈期間，並無證據顯示有用以從事其他不法行為，兼衡被專科畢業之智識程度、擔任泥水粗工之工作，每月收入約有新臺幣
8、9萬元之經濟狀況、家中有父母、配偶及1名未成年子女同住等（見本院卷第74頁）及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈢扣案如附表編號1至3所示改造手槍3支，係具有殺傷力之
槍枝；扣案如附表編號11所示之槍管1支，係槍砲主要組成零件，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至扣案如附表編號4所示具殺傷力之子彈88顆，因均已試射擊發剩餘彈殼，非屬違禁物，自不併予宣告沒收。至其餘扣案物即附表編號5至10、12至30所示之物，查均非與本案有關，且亦非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第
1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國107年9月26日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國107年9月26日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：（搜索處：高雄市○○區○○路○○○巷○○號）┌──┬────────┬──┬───────────────────────┐│編號│扣案物品│數量│鑑定結果│├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│1│手槍（槍枝管制編│1支│改造手槍，由仿IWI廠半自動手槍製造之槍枝，換裝│││號0000000000）││土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子│││││彈使用，認具殺傷力。（見偵卷第27頁）│├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│2│手槍（槍枝管制編│1支│係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造│││號0000000000）││金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使│││││用，認具殺傷力。（見偵卷第27頁）│├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│3│手槍（槍枝管制編│1支│係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造│││號0000000000）││金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使│││││用，認具殺傷力。（見偵卷第27頁及背面）│├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│4│子彈│88顆│均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金│││││屬彈頭而戒，均可擊發，認具殺傷力。（見偵卷第27│││││頁背面、本院卷第29頁）│├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│5│彈頭│1包│均係非制式金屬彈頭。（見偵卷第27頁背面）│├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│6│彈殼│1包│均係非制式金屬彈殼。（見偵卷第27頁背面）│├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│7│三角菊花│1包│均係金屬砧片。（見偵卷第27頁背面）│├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│8│底火套│1包│均係金屬底火皿。（見偵卷第27頁背面）│├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│9│火藥│1包│無│├──┼────────┼──┤││10│底火火藥│1包││├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│11│槍管│1支│係土造金屬槍管，屬公告之槍砲主要組成零件。（見│││││偵卷第27頁背面、本院卷第60頁背面）│├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│12│彈簧│1支│係金屬彈簧。（見偵卷第27頁背面）│├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│13│擦槍工具│1盒│無│├──┼────────┼──┤││14│喜得丁火藥│1包││├──┼────────┼──┤││15│改造工具│1盒││├──┼────────┼──┤││16│砂紙│1片││├──┼────────┼──┤││17│刨光條│1個││├──┼────────┼──┤││18│WD40│1瓶││├──┼────────┼──┤││19│酒精│1瓶││├──┼────────┼──┤││20│黃油│1瓶││├──┼────────┼──┤││21│酒精│1桶││├──┼────────┼──┤││22│切削油│2瓶││├──┼────────┼──┤││23│強力膠│1瓶││├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│24│彈簧│1個│係金屬彈簧。（見偵卷第27頁背面）│├──┼────────┼──┼───────────────────────┤│25│車床│1台│無│├──┼────────┼──┤││26│壓床│1台││├──┼────────┼──┤││27│電鑽│1支││├──┼────────┼──┤││28│厚鐵板│1片││├──┼────────┼──┤││29│HTC手機│1支││├──┼────────┼──┤││30│SAMSUNG手機│1支││└──┴────────┴──┴───────────────────────┘