裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第756號刑事判決
裁判日期：民國107年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第756號上訴人即被告 林文賢 選任辯護人 李靜怡 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴緝字第7號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第25276、26410號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林文賢明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國97年9月1日19時19分許，在高雄市○鎮區○○○路○○號前，將海洛因1小包（毛重0.4公克）欲以新臺幣（下同）1000元之價格販賣予 王純智 ，惟當王純智已將面額1000元之紙鈔1張交予林文賢收受，而林文賢正要將藏有上開海洛因1小包之包裝吸管1支交予王純智之際，旋遭埋伏員警上前逮捕，林文賢見狀立即將已收受之該1000元紙鈔與未及交付之上開毒品海洛因均丟棄在地，為警當場查扣，因而未能遂行其販賣毒品犯行。員警隨即持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，前往林文賢位在高雄市○鎮區○○街○○○○號住處實施搜索，在屋內查扣其販賣剩餘之海洛因2小包（毛重分別為0.7、0.3公克）、供分裝販賣毒品所用之分裝袋1袋、殘有海洛因之分裝勺3支等物。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局澎湖機動查緝隊、高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告林文賢（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第64頁正面至第65頁反面），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認有於上開時、地，於交付海洛因1小包予王純智之際卻為警逮捕之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，辯稱：我是跟王純智合資購買海洛因，不是販賣給他，王純智毒癮犯了，找我合資買毒品，當天他先給我1000元，我再去跟藥頭「 阿九 」拿毒品，但現場的1000元紙鈔是我自己的，不是王純智給我的等語。經查：
㈠被告於97年9月1日19時19分許，在高雄市○鎮區○○○路
○○號前，於將藏有海洛因1小包（毛重0.4公克）之包裝吸管1支交予王純智之際，遭埋伏員警查獲逮捕，警方並當場查扣遭被告丟棄在地之面額1000元紙鈔1張及毛重0.4公克之海洛因1小包，嗣警方持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，前往被告高雄市○鎮區○○街○○○○號住處查扣海洛因2小包（毛重分別為0.7、0.3公克）、分裝袋1袋、分裝勺3支等情，為被告於原審所不爭執（見原審卷50頁），且經證人即查獲員警 郭明岳 結證在卷（見原審卷第93至99頁），並有臺灣高雄地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品照片、錄影擷取畫面等附卷可憑（見警卷第23頁、第24至27頁、第28至31頁、第33至35頁）；又前開經查扣之海洛因3包，經送法務部調查局鑑定結果，均含毒品海洛因成分（合計淨重0.70公克，空包裝總重0.78公克），亦有該局濫用藥物實驗室97年9月22日調科壹字第00000000000號鑑定書存卷可按（見97年度偵字第25276號卷〔下稱偵一卷〕第10頁），是此部分之事實，足堪認定。
㈡被告雖辯稱其於案發現場，為警查獲之1000元紙鈔係其自己
所有，並非王純智所交付的等語。然查：前開1000元紙鈔係王純智當天於案發現場交付予被告之情，迭經證人王純智於偵查中結證在卷（見偵一卷第24頁、第44頁）。又證人郭明岳於原審證稱：在警方衝下車之前，有看到王純智與被告兩手交握類似交付物品的過程等語（見原審卷第94頁反面、第97頁反面）；佐以經原審勘驗案發現場查緝錄影畫面，顯示「⒉00：00—02：25：畫面中有一身穿白色外套之男子王純智，是坐立於機車上抽菸，於 王男 起身時警方為避免被發現而鏡頭壓低，（02：14背景音：對象出現了，對象出現），後王男起身站立於機車旁。⒊02：26—02：28：畫面右方出現一穿條紋短袖上衣男子林文賢， 林男 與王男有兩手交握的動作，（02：27背景音：上，動動動，動了，動），兩人朝向畫面左方移動。⒋02：29—02：48：因警方進行逮捕而密錄器畫面一陣晃動，（02：36背景音：丟掉了，丟掉了，丟掉了〔台語〕），畫面恢復時林男已被警方壓制，王男亦被警方壓制於騎樓下。⒌02：49—05：48：警方搜尋林男丟棄之物品，（03：23背景音：不要擋到，那個號啊塞在裡面〔台語〕），有一捲筒長條狀物品被丟棄在林文賢旁地上，（
04：14背景音：買家駕駛M6A-13F，與主嫌林文賢交易毒品），警方提示拾起之物品給林男觀看，（05：11—05：48背景音如下：〔警方〕這什麼，自己講，這什麼東西，你在交易的時候，我們都有看到了，都錄下來了，你自己說這什麼東西。〔林男〕藥啊。〔警方〕什麼藥。〔林男〕四號啊〔音譯〕。〔警方〕這錢是他的嘛〔指向王男方向〕，這錢誰的。〔林男〕錢是我的。〔警方〕這藥誰的。〔林男〕這藥我的。〔警方〕都你的。〔林男點頭〕。〔警方〕錢跟東西都你的，這對吧，你丟的對吧，這是你丟的嗎。〔林男點頭〕），有原審107年5月3日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第92頁正、反面），可知被告與王純智當日兩手交握後，發現警方到場查緝，其迅即將手中所握之1000元紙鈔及毒品海洛因丟棄於地。而苟該1000元紙鈔係如被告所辯，為其所有，與本案無關，顯然該紙鈔早已為其持有，則其為何將該紙鈔握於手中，而不置放於身上他處（例如口袋）？又其當日與王純智兩手交握時，為何將該紙鈔及毒品同握於手中，於見警方查緝，即將該紙鈔隨同毒品一同丟棄？實與常理不符。而由此節酌以前開證人王純智所證，堪認該1000元紙鈔應係如王純智所言，係其所有無訛，是被告辯稱因王純智有精神疾患，故其此部分所述不具憑信性等語，並無可採。再由該1000元紙鈔於為警查獲當時，係由被告手中將之丟棄在地以觀，亦可知該紙鈔業經王純智交付予被告收執。
㈢證人王純智固於97年9月1日警詢時，陳稱伊不知該為警於
案發現場查扣之1000元紙鈔係何人所有（見警卷第12頁），惟觀之王純智當日警詢時，對於警方所詢有關與被告當日交談內容，及其所施用之毒品海洛因來源為何等問題，均表示拒絕回答（見警卷第12至13頁），顯不欲透露與案情相關之訊息，是其為保護自己甚或被告之利益，因而誆稱不知前開1000元紙鈔係何人所有，並未違諸常理，是尚難憑據證人王純智前揭於警詢所述，即為被告有利之認定。
㈣被告雖辯稱，如當日伊是與王純智從事毒品交易，怎可能錢
及毒品都在伊的手中等語。然因交易毒品，尤其係第一級毒品海洛因之交易，對賣方而言，係屬罪責甚重之高風險行為，於毒品交易過程，賣方為確保能取得價款，因而要求買家先行交付價金，待確認無訛後，其再交付毒品之交易模式，為司法實務上所常見。故而，本件由王純智先行交付價金予被告（即前開查緝錄影畫面中所示之其2人兩手交握動作），因王純智所交付者僅係面額1000元之紙鈔1張，被告收受後，因而將之與所欲交付之1小包毒品同握於手中，本欲隨即交付毒品予王純智，然因突見員警衝出查緝，為圖脫免，遂將同握於手中之紙鈔及毒品同時丟棄於地，並無悖諸常理之處，是無從依被告上開所辯，而為其有利之認定。
㈤被告固又辯稱，本案其係與王純智合資購買毒品海洛因，而
證人王純智於偵查中亦稱：伊是與「 阿賢 」（按指被告）合資一起購買海洛因，伊把錢拿給「阿賢」，「阿賢」再去找他朋友買等語（見偵一卷第23頁）。惟查：
⒈按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。基上可知，所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後，以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付予買主，自己完遂買賣之交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。
⒉就王純智何以透過被告取得毒品海洛因，據證人王純智證稱
：我自己沒有門路，所以請被告幫我調毒品，我一次都拿1
000元託被告買，被告不讓我跟著去買毒品，被告沒有在我面前分裝過毒品，我到場時都已經分裝好了，我想被告應該有多賺一手吧，否則為何他要一直幫我跑腿，因為我也曾問過被告到底向誰買，我自己向他買就好了，但被告就是不讓我知道等語（見偵一卷第24頁、第44頁），而與被告於偵查中自陳：王純智拿了1000元給我要買海洛因（惟辯稱該1000元係於97年8月27日交付）；我沒有帶著王純智一起去向上手買海洛因過，都是我自己一個人去，因為賣方看到不認識的不會想要賣，賣我海洛因的人是拿1包給我，我再將應給王純智的部分用吸管鏟出來用新的夾鏈袋裝，準備要拿給他等語（偵一卷第14至15頁），就王純智係固定以1000元向被告洽購毒品，且被告從不帶同王純智直接向上游購買毒品等節，二人所述核屬相符。由之可知王純智欲購買海洛因時，係以1000元價額直接向被告洽購，尚無從決定特定之毒品供應者、交易價格與相應數量等重要事項，對於被告究竟向上游之何人購買若干毒品、相應價量如何、又應分裝多少數量予王純智等節，均由被告1人決定，王純智實際上毫無置喙餘地，甚至王純智欲向被告探詢其上游以便自行購買時，亦遭被告拒絕，顯見被告彼時業已阻斷毒品購買者王純智與毒品提供者之聯繫管道，使王純智只能透過其取得毒品，藉以維持其本身直接與買主王純智為毒品交易之適當規模，並自行決定毒品之買賣價格與實際交付數量等重要事項，復有單獨實行收取價金、交付毒品海洛因予買受人王純智等行為，綜其交易行為特徵，揆諸上開說明，在法律評價上自屬販賣第一級毒品海洛因行為無疑。證人王純智雖稱其與被告係合資購買，有如前述，惟究之其等實際交易內容，在法律評價上應構成販賣行為，亦如前述，自無從單憑證人王純智使用「合資購買」一詞，即為有利被告之認定。
㈥又衡以毒品海洛因交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行
為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，代無深切交情之人購買毒品而為單純轉讓之理。觀之證人王純智前開於偵查中結證稱：我想被告應該有多賺一手吧，否則為何他要一直幫我跑腿，因為我也曾問過被告到底向誰買，我自己向他買就好了，但被告就是不讓我知道、我與被告很少往來，是朋友介紹認識的等語，及被告於偵查中供稱：因為我家有開設宮廟，王純智及我的一些朋友會常來拜拜，他有時看到我在施用海洛因，就會要我幫他買來施用等語（見偵一卷第38頁）；證人 儲劭驊 於本院結證稱：王純智與被告是我們去被告廟裡參加節慶的時候，我介紹他們認識的等語（見本院卷第155頁正面），足見被告與王純智僅係共同之友人介紹認識，並無深切交情，衡之常理，苟無利可圖，被告實無甘冒重罪風險，平白無故為王純智購買毒品海洛因，甚至王純智欲求自己直接向上游購買毒品時，被告仍堅持為王純智跑腿服務之可能，是被告有從中牟取利益之營利意圖，殆無疑義。
㈦被告固舉證人儲劭驊為證，並經證人儲劭驊到庭證陳：王純
智於約98年間出獄後，曾向伊說因為他遭被告陷害，所以要咬被告，說本案是被告販賣海洛因給他等語（見本院卷第15
5頁反面至第159頁反面）。惟核之證人王純智於97年9月
1日警詢，就警方詢問之其海洛因係向何人購得之問題，表示拒絕回答（見警卷第13頁）；於97年9月2日偵訊，就檢察官所訊其海洛因來源為何，答以與係「阿賢」（即被告）合資購買（見偵一卷第23頁）；於98年1月8日偵訊，就檢察官所訊，拿1000元給被告是為何事，其答以是要請被告幫忙調毒品（見同上卷第44頁）；嗣於原審107年5月3日審判時，其就本案相關情節，均為「不記得」、「不知道」之答覆（見原審卷第99頁反面至第103頁正面），從未供陳本案係向被告購買毒品海洛因，且其於偵查中所為陳述，亦幾與被告所辯本案係與王純智合資購買毒品一致，是縱認證人儲劭驊前揭所證為真，亦無從據為被告有利之認定。
㈧綜上，被告上開所辯，核係事後圖卸之詞，無可採信。事證明確，其犯行洵可認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後，毒品危害防制條例第
4條第1項業於98年5月20日修正公布，並自同年5月22日施行。該條項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後之規定則將得併科罰金之數額提高為2000萬元以下，刑度較之舊法為重，經比較新舊法後，行為後之法律並未較有利於被告，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定論處。
㈡被告著手販賣第一級毒品海洛因予王純智，然未及交付毒品
即為警查獲，核其所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
被告為販賣而持有毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重及減輕：㈠被告著手販賣第一級毒品海洛因而不遂，為未遂犯，且查無
減輕其刑不適當之情事，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡按修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一
級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂之不重。本件被告雖有販賣第一級毒品海洛因未遂之行為，然被告所販賣及遭扣案之毒品數量非多、販賣價金亦僅1000元，衡其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同並論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，如科以上揭依未遂犯減輕規定減輕後之最輕有期徒刑15年，尚屬情輕法重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯，酌予遞減輕其刑。
㈢被告於偵查及原審審理時雖稱其第一級毒品海洛因之來源為
綽號「阿九」之成年男子，惟偵查機關並未因被告前該供述，而查獲該名綽號「阿九」者涉嫌毒品犯罪之不法事證，有卷附行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局107年
4月23日屏東機字第1070005346號函所附員警職務報告可稽（見原審第81至82頁），是足認本件並無有因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告明知海洛因對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟販賣海洛因以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，所為應予譴責；惟念被告於本案販賣行為之際即遭警查獲而未能得逞，犯罪所生危害尚未擴大；復考量被告逃匿海外多年後始返台接受審判、飾詞否認犯行之犯後態度、販賣毒品之價格、數量與交易情節；再酌以其犯罪動機、手段，及自陳之智識程度、生活、身體與經濟狀況（見原審卷第22至23頁、第107頁反面），暨其另有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行難認良好等一切情狀，量處有期徒刑10年6月。復適用修正後刑法及毒品危害防制條例有關沒收之規定，說明：㈠扣案海洛因3包經送驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.70公克，空包裝總重0.78公克），前已述及；又據被告供稱：賣我海洛因的人是拿1包給我，我再將應給王純智的部分用吸管鏟出來用新的夾鏈袋裝，準備要拿給他，我裝1小包出去要給他，本案查獲總共3小包，是我另外再分裝成2小包等語（見偵一卷第14頁），足見在被告住處查獲之海洛因2小包（毛重0.7、0.3公克），係被告本案販賣海洛因犯行所剩餘之毒品，與現場查扣之海洛因1小包（毛重0.4公克），皆屬被告本案犯行所查獲之第一級毒品，均應宣告沒收銷燬之。包裝上開毒品之包裝袋3只，因與其上殘留之微量毒品難以析離，且無析離之實益與必要；又扣案之分裝勺3支亦檢出海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可憑（見審訴卷第26至28頁），足認被告持之分裝毒品之際亦已沾染海洛因粉末，同無析離之實益與必要，均應連同該第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。㈡被告將海洛因鏟入分裝袋以交付王純智，業經被告供述如上，又被告於交易現場係將海洛因1小包藏在包裝吸管1支內之情，亦經認定如上，足見在被告住處查扣之分裝袋1袋、交易現場扣案之包裝吸管1支，均係供被告販賣毒品海洛因所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢扣案1000元係被告販賣毒品海洛因之對價，亦經認定如上，核屬被告犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項規定，予以沒收。㈣其餘扣押物（手機、SIM卡、吸食管等），尚無證據證明與被告本案犯行有關，不予宣告沒收。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦稱允當，被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國107年9月26日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月26日
書記官陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
《98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。