裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第598號刑事判決
裁判日期：民國94年03月16日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上易字第598號
上訴人即被告乙○○選任辯護人詹漢山律師
蕭維德 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院92年易字第775號中華民國93年9月29日第一審判決（起訴案號：91年度偵字第12141號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○公務員假借職務上之機會，以故意傷害人之身體，處有期徒刑捌月，緩刑貳年。
事實
一、乙○○係內政部警政署刑事警察局（以下稱刑事警察局）偵
8隊第2組偵查員，依法令從事偵查犯罪、逮捕犯人工作。緣民國90年間因發生立法委員 許舒博 遭槍擊案，刑事警察局乃指派偵8隊第2組協助雲林縣政府警察局偵辦，該組員警依電話監聽結果並未發現有殺人前科現因違反槍砲彈藥刀械管制條例案被通緝之甲○○涉嫌，於90年11月28日由電話監聽中得知甲○○將於當日晚間與友人前往高雄市○○路與自強路交岔處之「來來碳烤店」共進宵夜，刑事警察局偵8隊第2組組長戊○○（業經檢察官為不起訴處分確定）乃率領該組偵查員乙○○等人及該局霹靂小組前來高雄市查緝，並由內政部警政署刑事警察局保安警察第3總隊第3大隊派請該隊小隊長丙○○等4名員警支援，聽候指揮官戊○○組長命令行事。嗣於當日晚間11時30分許，甲○○與女友 蔡淑娟 及其友人 林大森 、 林俊境 、 甘美紅 一同在「來來碳烤店」騎樓吃宵夜，戊○○即聚集前開1、20名員警實施勤前教育，指示所有員警均需穿著防彈背心、佩帶手槍（其中乙○○佩帶之手槍另裝有紅外線瞄準器），並將員警分為3組，分別在青年路、自強路埋伏待命，且約定於戊○○下車10秒後即上前逮捕甲○○，迨於同日晚間11時40分許，乙○○開車搭載戊○○抵達「來來碳烤店」後，2人即下車前後步行進入該店朝甲○○等人方向走去，戊○○並慢慢走向甲○○後側，伸手欲逮捕甲○○時，甲○○乃起身往右前方逃跑，乙○○隨即往甲○○方向移動欲加以逮捕時，本應注意使用槍械，應基於急迫需要為之，不得逾越必要程度，而當時甲○○係空手，並未攜帶槍械，且當場有優勢之警力，合力逮捕即可，並無使用槍械之必要，乙○○乃竟掏出手槍，假借其執行逮捕通緝職務之機會，在未對空鳴槍示警，即萌傷害之犯意，先後自正面距離甲○○約2、3公尺處朝當時正往自強路方向跑離現場之甲○○連續射擊4槍，致甲○○受有左肩背子彈穿透傷致血腫、肋骨骨折、橫膈膜穿孔、腹腔內出血、子彈卡在左側腹壁及左大腿子彈貫穿傷兩處致左股骨骨折與左手第3指貫穿傷致指骨開放性骨折等傷害。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固對於在前揭時地，因執行追查通緝中且涉嫌許舒博立法委員槍擊案之嫌疑人甲○○時，持其裝有紅外線瞄準器之配槍連續射擊欲跑離現場且與其距離約2、3公尺遠之告訴人甲○○，致使甲○○受有左肩背子彈穿透傷致血腫、肋骨骨折、橫膈膜穿孔、腹腔內出血、子彈卡在左側腹壁及左大腿子彈貫穿傷兩處致左股骨骨折與左第3指貫穿傷致指骨開放性骨折等傷害之事實，坦承不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：因甲○○係殺人及槍砲案之通緝犯，依電話監聽顯示甲○○極有可能會攜帶槍械，當時組長戊○○出手捉甲○○時，甲○○掙脫往右前方跑去，右手並往後擺像要掏出手槍，其才掏出手槍大喊警察、不要動，立即對空鳴槍，並移動至甲○○前面，2人約距離2、3公尺，情況非常危急，才瞄準甲○○之手腳開槍射擊3槍，其中2槍擊中左大腿貫穿，另1槍係因甲○○側身倒下才擊中左肩部，而左手第3指之貫穿傷係因其開槍射擊甲○○左大腿時，甲○○的左手剛好貼在左大腿而一併貫穿，其並無傷害之意，且符合警械使用條例之規定，應阻卻違法云云。經查：
㈠依據證人戊○○於偵審中供稱：依電話監聽及線報顯示告訴
人甲○○涉嫌立法委員許舒博之槍擊案，因甲○○有殺人、槍砲前科且因槍砲案件遭通緝中，可能攜帶槍械，故當日得知甲○○欲與友人前往「來來碳烤店」吃宵夜時，即請霹靂小組及保三總隊派員支援，所有員警約1、20名，每人均穿防彈背心、佩帶手槍或攜帶盾牌前往該店埋伏逮捕等語（見偵查卷第18頁、原法院卷第129頁），核與支援之保三總隊小隊長即證人丙○○證述情節相符（見偵查卷第七四頁），並有告訴人甲○○之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑（見原法院卷第37至49頁），雖事實上監聽結果，並未發現告訴人甲○○有涉及該槍擊案（該案經雲林地方法院檢察官檢察官以查無犯罪嫌疑簽結，見該署90年度聲監字第45號卷末頁），但被告係因告訴人甲○○為通緝犯而奉命前往欲加以逮捕，乃屬執行職務之行為。
㈡惟按警察人員執行職務時，遇有依法應逮捕、拘禁之人拒捕
或脫逃時，得使用警械，固為警械使用條例第4條第1項第
3款所明定；又通緝之被告，司法警察官得逕行逮捕之，復為刑事訴訟法第87條第1項所規定。惟查，「比例原則」係源自歐陸法系警察法上之重要原則，其重要性特別表現在國家公權力行使之規制，且為所有公權力執行者有義務加以理解及貫徹之法律基本原理。其主要內涵為：「適合性原則」，即所選擇使用公權力之方式必須能有效達成行政目的；「必要性原則」，即必須選擇侵害人民權益最小之方式執行公權力；「利益相當原則」，即所欲達成之行政目的必須與不得不侵害之法益輕重相當。次按警察執行公權力時應注意上述比例原則之規範，特別於使用槍械之情況，因此種公權力之行使涉及侵害人民生命法益之危險，尤須注意在「必要時」始得使用，即依當時情況，必須沒有其他侵害法益較小之方式時，始得使用槍械，此即「必要性原則」之精神所在，並非警察人員為逮捕拒捕或脫逃之現行犯或通緝犯即得毫無限制使用槍械，縱有使用之需要，仍應考慮有無其他侵害法益較小之方式後始得使用，此應為警械使用條例立法之基本內涵。
㈢91年11月28日晚間11時40分許，被告與其組長戊○○及其他
支援之1、20名員警到達高雄市○○路與自強路交岔處（即俗稱之三角窗位置）之「來來碳烤店」時，即分為3組從三面埋伏包圍甲○○，且每位員警均穿著防彈背心、佩帶手槍，並約定見組長戊○○下車10秒鐘後即包抄逮捕等情，業據戊○○於偵查中陳述甚詳（見偵查卷第18頁），且為被告所是認，足見當時已有優勢之警力部署。又被告與戊○○2人下車前後步行至甲○○之座位前方，戊○○並步行至甲○○後方伸手欲逮捕甲○○時，甲○○乃起身往右方逃離，站在甲○○正前方約4、5公尺處之被告，即往甲○○逃跑方向移動而與其距離約2、3公尺，並以其所佩帶裝有紅外線之手槍連續擊發4槍之事實，業經被告自承在卷（見原法院卷第254頁），並有其繪製之現場位置圖在卷可憑（見原法院卷第261頁），核與證人戊○○所證大致相符（見原審卷第
128至133頁）。然觀之告訴人甲○○當時並非往被告方向逃跑，且依被告所陳，其係自行往甲○○方向移動而與之面對面距離2、3公尺，雖告訴人仍繼續逃跑離開，然衡諸當時告訴人在現場並未對警方施以任何攻擊之行為，且又空手未攜帶槍械，被告與其他同時執行逮捕之同仁並未受到任何立即之危害，其若欲執行逮捕，應斟酌情形使用不致危及人命之追捕方式達成，實無必要使用槍枝，然被告卻連開4槍，已難認被告使用槍械並未逾越必要程度。
㈣再被告對告訴人擊發之4槍，其中第1、2槍係擊中告訴人
之左大腿，第3槍擊中告訴人之左後肩部，第4槍則擊中告訴人之左手第3指，致使告訴人受有左肩背子彈穿透傷致血腫、肋骨骨折、橫膈膜穿孔、腹腔內出血、子彈卡在左側腹壁及左大腿子彈貫穿傷兩處致左股骨骨折與左手第3指貫穿傷致指骨開放性骨折等傷害之事實，迭據告訴人於偵查及原法院審理中指訴甚詳（見偵查卷第7頁、原法院卷第108至
110頁、第250頁），並有邱綜合醫院出具之甲種診斷證明書1紙及該院檢送之病歷1份在卷可憑（見偵查卷第22頁、原法院卷第87至101頁），且經原法院當庭勘驗告訴人左大腿確有2處貫穿傷無訛，並有勘驗照片在卷可憑（見原法院卷第256、262、263頁），至證人 蕭淑娟 、林大森、林俊境在警訊中雖為被告有利之證述，但此部分係證人審判外之陳述，為傳聞證據，且嗣後於偵、審中為被告不利之結證，是彼等在警訊中之證述，與審理中不符，且無特別情況證明具有較可信，自不能採信。被告雖辯稱：其有對空鳴1槍，告訴人所受之傷害係其餘3槍所造成，且左手指所受之貫穿傷與左大腿其中之1處貫穿傷是同1槍所致云云。然查，證人林大森、林俊境、蔡淑娟均於偵查及原法院審理中證稱被告並未對空鳴槍，即開槍射擊告訴人甚明（見偵查卷第36至38頁、原法院卷第116、119頁），復且戊○○、丙○○、 蘇章榮 員警亦於偵查或稱只聽見槍聲，未親眼目睹被告對空鳴槍或稱不知有無對空鳴槍等語（見偵查卷第18、74、34頁），是被告辯稱有對空鳴槍云云，是否屬實，即非無疑。況縱使被告有對空鳴槍，則其在優勢警力部署及未受到立即危害之情況下，仍近距離下連續擊發4槍，亦難認被告使用槍械未逾越必要性。復且證人即負責開刀診治之邱綜合醫院院長 巫宗源 於偵查及原法院審理中具結證稱：甲○○所受之傷害比較大的機會是四槍所造成，因為在槍擊案，除非第1槍就擊中手部，否則在驚恐時，手會舉起來，不會貼在腿上，且甲○○的手指與大腿的傷勢痕跡相當直，如果先打到手指頭時，因手指骨頭會有阻擋力，不太可能產生像甲○○手指與大腿的這種傷勢等語甚詳（見偵查卷第53頁、原法院卷第190至193頁），復參以被告自承其係在告訴人逃跑時射擊告訴人等語，及人於跑動時，鮮有同手同腳之情形觀之，益徵告訴人所受傷害確係4槍所造成。依上述比例原則之規制，被告因積極執行職務以求行政目的之達成，其出發點固無不當，然警察執行公權力時，尤應注意使用槍械之情況，因涉及侵害人民生命法益之危險，更須注意於「必要時」始得使用，即依當時情況，於無其他侵害法益較小之方式時，始得使用槍械，被告未選擇對人民侵害最小之方式執行公權力，即率而用槍，顯超過能達逮捕之程度。
㈤至內政部警政署刑事警察局91年1月8日（91）刑督字第
4388號函指被告有對空鳴1槍示警，嗣為保護同仁及自身安全，而向告訴人手腳處開3槍，其使用槍械程序正當無違失，及證人內政部刑事警察局警備隊隊長丁○○到庭結證略稱：伊之前是刑事警察局訓練教官，警察使用槍械是伊教的，使用槍械分為警告性射擊及致命性射擊，若嫌疑犯係空手，他的動作足以使警員認為有拔槍的可能，即可以有警告性的射擊，若是嫌疑犯已經拔槍了，就要用致命性的射擊，同時要考慮警員對嫌疑犯的事先瞭解等情。惟上開函釋及證人之證述，均未據提出何學術論著，或其他資料作為依據，僅指被告對空鳴1槍警告，但被告及其他同仁如何受到生命威脅。遽認向告訴人射擊3槍，使用槍械即屬正當，自屬無據。
況告訴人當時並無法證明有掏槍之動作，已如前述，其既無可疑為拔槍之可能，自亦不得為警告性之射擊，是上開函示及證述均不能為被告有利之認定。再本件告訴人甲○○或證稱：伊坐在椅上，為被告在對面開1槍即倒下或稱先朝大腿射2槍，其倒地再遭背後開1槍。證人蔡淑娟證稱：第1槍擊中左肩， 王某 向伊處倒下，再打王某之腿、手指。證人林大森證稱：有2穿便衣先生掏出有紅外線之槍對準王某胸部、隨即對王某開槍，王某隨即倒地，警方又補2槍。證人林俊境證稱：2便衣只說不要動，隨即對王某開4槍，印象中王某中第1槍後隨即倒地，第1槍擊中左腳處等語。彼等就告訴人在何處被開槍射擊？第1槍射在身上何處？等等所述均有不同。而告訴人所述，第1槍坐在椅上被從對面開槍射擊腳部，但其既坐在椅上，面前有桌子，其腿部在桌下，被告站立對面向下開槍竟能打中腳部，殊違常情。當時槍響，事出突然，慌亂中，個人所見，自有不同。惟在常情上應以具有豐富之辦案經驗、冷靜之臨場應變能力及欲逮捕告訴人、專注於告訴人動向之證人戊○○之證述為可採。
㈥按依法逮捕犯罪嫌疑人公務員遇有抵抗時，雖得以武力排除
之，但其程度以能達逮捕之目的為止，如超過其程度，即非法知所許，不得認為依據法令之行為，最高法院30年上字第1070號著有判例。被告於逮捕通緝犯之告訴人時，當時既有優勢之警力行三面包圍之勢，且告訴人又未攜帶槍械，係空手，僅因欲脫免逮捕而欲逃去，且未抵抗，依當時情況，顯不必使用武力或槍械即可達到逮捕之目的，是當時被告遽行使用槍械，自屬超越能逮捕目的之程度。依上開判例意旨，即非法令之所許不得認為係依法令之行為，被告辯稱其係依法令之行為，並非可採。被告雖又辯稱：告訴人有掏槍動作，然僅係其片面供詞，並無法證明。被告復辯稱：告訴人離伊2、3公尺時，因其他警力尚未到達，不得已才開槍。證人戊○○亦證稱：伊下令數到10即10秒後合力行動，但過10秒未見其他警力云云。惟當時警力已成三面包圍，縱未全部一起趕至告訴人處，但均已在附近且快步接近中，與無其他警力之情形尚有不同，是被告所辯，自無可採，其犯行堪以認定。
二、至告訴人雖堅認其所受之槍傷係由被告與另1不詳姓名員警共同開槍所造成，而非被告持有之槍枝連續擊發所造成云云。然此為被告所否認，且原法院將自告訴人體內所取出之子彈連同被告及戊○○所使用之槍枝送請刑事警察局鑑定結果，因該子彈之來復線特徵紋痕業已遭嚴重磨損，而無法比對是否為該等槍枝所擊發，有該局93年5月24日刑鑑字第0930065744號函卷可憑（見原法院卷第278頁），是告訴人前開所指並無證據證明，委難採信，併此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，其係公務員，假藉職務上之機會犯罪，應依刑法第134條規定加重其刑。原審據以論罪科刑，原非無見，惟查本件被告係犯傷害罪，原判決變更法條論以刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪，即有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機，目的，犯罪所生之危害，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。本院查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其經此偵審程序及刑之宣告，應當知所惕勵而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第
299條第1項前段，刑法第277條第1項前段、第134條、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國94年3月16日
刑事第九庭審判長法官張明松
法官任森銓法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年3月18日
書記官林淑敏附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
Ａ