裁判字號：臺灣桃園地方法院100年簡上字第85號民事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決100年度簡上字第85號上訴人 謝佳樺 訴訟代理人 曾新晸 被上訴人 張俐文 訴訟代理人 陳昭全 律師被上訴人 宏其 醫療社團法人宏其婦幼醫院法定代理人 張紅淇 訴訟代理人 劉興寬 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年3月31日本院中壢簡易庭99年度壢簡字第498號第一審判決提起上訴，本院於民國100年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人提起上訴主張：原審以刑案之嚴格證明推論邏輯，以不能排除上訴人於民國96年9月30日接受被上訴人宏其醫療社團法人宏其婦幼醫院（下稱宏其醫院）所指派醫師即被上訴人張俐文所施作之流產手術（下稱系爭手術）後，可能於96年9月15日至97年1月8日間之3個月內再度受孕為由，認為無法斷定被上訴人張俐文施作系爭手術有所疏失。然上訴人是否有再度受孕之情，屬可調查之事實，而上訴人之配偶於原審時所陳其與上訴人曾於上開期間內發生性行為，均非確定或僅為假設語氣；縱上訴人與配偶有發生性行為，亦皆以保險套避孕，絕無可能懷孕。且被上訴人宏其醫院於97年1月8日為上訴人診斷出血時，病歷記載為未發現血塊及腫塊，非如行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書所載當日被上訴人宏其醫院複診以超音波發現有子宮腫塊。實則上訴人乃於97年1月10日始經財團法人基督復臨安息日會 臺安 醫院（下稱臺安醫院）診斷發現腫塊，並於同年月13日接受臺安醫院施行子宮搔刮手術，證實有胎盤組織亦即為不完全性流產，始保住上訴人性命；且臺安醫院所診斷之切片，係有血塊與殘餘、壞死絨毛組織，與正常懷孕者受孕後縱使流產，亦應為完整之組織或受孕胎體而無血塊之情形不同；況依鑑定書所載，亦僅得知系爭手術之完成，而無法證明並無殘留胎盤及絨毛組織。又上訴人於96年10月底、11月底均有正常月經，依正常女性受孕週期觀之，本件上訴人於術後3個月內即使再度受孕，僅可能發生於00年00月底，然上訴人於系爭手術後數度因出血至被上訴人宏其醫院就診，期間包含97年1月8日在內，被上訴人宏其醫院之醫師均未診斷出上訴人有懷孕情形。基上，上訴人確因被上訴人宏其醫院所僱用醫師即被上訴人張俐文施行系爭手術不完全之疏失，致受有疼痛及流血不止之傷害，且被上訴人宏其醫院之醫師嗣後未為正確診斷，致上訴人因而發生貧血情形。是上訴人自得就上開所受貧血之損害，依民法上侵權行為之法律關係，請求被上訴人負連帶損害賠償責任。為此，爰依法提起本件上訴等語。並為上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）435,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。
乙、被上訴人則以：上訴人於接受系爭手術後3個月內，不僅有
2次正常月經，並持續有性行為，故系爭手術必已完全而無不當，子宮內膜始未附著血塊、殘留物等，上訴人才可能有正常之月經，故上訴人係再度懷孕，而非因系爭手術有不完全流產之情形。況依臺安醫院之回函所示，上訴人子宮內之組織應為懷孕後兩、三週之現象，顯與被上訴人所施行之系爭手術無因果關係存在。又上訴人雖曾於97年1月8日接受被上訴人之超音波檢查，然超音波功能有其極限，對於極小之受精卵有無法檢查之可能，尚需透過驗尿、驗血始可檢查出來。是以，上訴人所主張因其子宮大量出血所造成之貧血，均與被上訴人無關等語，資為抗辯。並為答辯聲明：駁回上訴。
丙、得心證之理由：
一、本件被上訴人張俐文經本院合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先為敘明。
二、本件上訴人於原審係起訴主張其前於96年9月30日至被上訴人宏其醫院處接受被上訴人張俐文醫師施行系爭手術，惟術後上訴人仍疼痛不已且多次大量流血，另至臺安醫院檢查及進行手術補救，始發現上開症狀係因被上訴人張俐文之醫療疏失，施行系爭手術不完全所致，並使上訴人受有支出醫藥費9,300元、交通費6,500元、無法工作損失12萬元及精神上損害30萬元，被上訴人張俐文應予賠償。被上訴人宏其醫院為被上訴人張俐文之僱用人，亦應負連帶賠償責任。故依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償435,800元及法定遲延利息。被上訴人則抗辯略以：上訴人係已婚婦女，於正常月經情況下處於可受孕之生理情境，若再度受孕而發生各種生理狀況及不完全性流產，導致子宮內因此殘存有絨毛或胎盤組織，於相關臨床案例上皆有其可能性，是上訴人未能證明其症狀確與系爭手術間有因果關係存在等語。嗣經原審審理後，以不能證明被上訴人張俐文施行之系爭手術有何過失或不合於一般程序；亦無其它證據證明上訴人之症狀係因系爭手術所致為由，判決駁回上訴人之全部請求在案。
三、經查，上訴人所主張其於96年9月15日至被上訴人宏其醫院，接受被上訴人宏其醫院所僱用之被上訴人張俐文醫師施行系爭手術；約4個月後，上訴人復於97年1月13日至臺安醫院施行「子宮搔刮手術」，此次手術取出之檢體為壞死絨毛膜絨毛，且診斷為不完全性流產等事實，有臺安醫院97年1月20日診斷證明書、病理報告各1份附卷可稽（均為影本，見原審卷第8頁、第9頁），並經原審函查上訴人在被上訴人宏其醫院及臺安醫院就診之症歷無誤，有被上訴人宏其醫院98年4月13日醫韓字第980413號函附上訴人病歷影本、臺安醫院98年4月15日（98）醫發字第201號函所附上訴人之病歷影本在卷可參（見原審卷第38頁至第61頁），復經本院依職權函詢臺安醫院，上訴人確於97年1月13日至臺安醫院進行子宮鏡檢查及子宮搔刮手術；且經子宮鏡檢查發現子宮腔有黃色組織，取出做切片、顯微鏡檢查後，病理科醫師指示標本含有壞死絨毛膜絨毛無訛，有臺安醫院100年7月18日（100）醫發字第480號覆函附卷可憑（見本院卷第51頁、第52頁），且為被上訴人所不爭執，已足堪信為真實。
四、兩造於100年7月4日本院準備程序時（見本院卷第48頁），協議簡化本件爭點為：
（一）本件上訴人之不完全流產原因究竟為被上訴人張俐文於96年9月15日手術疏失留下胎盤組織所致，或是因上訴人於96年9月15日起至97年1月8日再度受孕所致？
（二）若第一項爭點係因被上訴人張俐文之過失所致，上訴人請求賠償之金額是否可採？
五、本院之判斷：
（一）首查，原審曾依上訴人所聲請就被上訴人張俐文為上訴人進行之系爭手術，是否合乎一般流產手術之程序，該手術流程有無疏失等事項，囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其鑑定意見略以：根據病歷記載，被上訴人張俐文於96年9月15日為上訴人進行之系爭手術，合乎一般流產手術之程序，手術流程尚未發現有疏失之處等語，有行政院衛生署100年2月1日衛署醫字第1000200636號函附行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書在卷可參（見原審卷第
113頁至第115頁）。本院審酌行政院衛生署為全國醫療機構之中央主管機關；其所轄設之醫事審議委員會係由醫事、法學專家、學者及社會人士擔任委員，且此委員會為醫事方面鑑定之專業機構，職務內容已明定包含司法或檢察機關之委託鑑定，此觀醫療法第98條第1項第4款、第
100條之規定即明。故其專業能力無庸置疑，且此委員會與兩造復均無何利害關係，是本院認為此委員會所為之上開鑑定意見，確實可信。此外，又無其餘證據足資證明被上訴人張俐文所施行之系爭手術係屬有何故意或過失不法侵害上訴人之行為，則依上揭鑑定意見之內容，已可推知被上訴人張俐文所進行之系爭手術，並無疏失可言。
（二）次查，上訴人於系爭手術後，於96年10月4日、9日、18日及同年11月1日至被上訴人宏其醫院回診所作之4次超音波檢查，其子宮內已無腫塊或血塊存留；且於同年10月28日至10月31日及11月28日至12月6日，2次月經期間未有不正常之出血，有前述被上訴人宏其醫院提供之上訴人病歷資料在卷可參，並經前述鑑定報告中予以肯認略以：依被上訴人宏其醫院病歷資料顯示，96年10月4日門診檢查子宮與超音波檢查，證實已無腫塊或是血塊影像等語。是本件上訴人並非於96年9月15日系爭手術後即不斷出血直至97年1月13日經臺安醫院手術後方治癒不再出血。反而上訴人於96年10月底及同年11月底之期間，已有兩次正常之月經，經期之間又未有不正常出血，則97年1月13日經臺安醫院醫師施行之子宮搔刮手術所證實之不完全性流產是否即係96年9月15日系爭手術所致，即顯然有疑；再參之上訴人於上開兩次月經後，仍與其配偶有性行為，是臺安醫院醫師施行之上開子宮搔刮手術，所證實之胎盤組織，其產生原因即不能排除係上訴人於系爭手術再度受孕後所引起自然而非人為之不完全性流產所致。上開鑑定報告亦同此意見，而認為：「…然則，3個月後（97年1月
8日），病人因出血復診，超音波檢查發現有子宮腫塊，且97年1月13日經臺安醫院 楊文榮 醫師施行子宮搔刮手術，證實為胎盤組織（即不完全性流產）。據此分析，有兩種可能，⑴此不完全性流產，係由96年9月15日之手術未完全，留下之胎盤組織；⑵此不完全性流產，係由96年9月15日至97年1月8日3個月內再度受孕，所引起不完全性流產所致。據現有病歷記載資料，無法確定上述兩者，何者為真正原因。故尚難認定是否為96年9月15日手術所致」等語。綜上可知，被上訴人張俐文所進行之系爭手術，既無疏失；上訴人於97年1月13日經臺安醫院醫師施行子宮搔刮手術所證實之不完全性流產原因中，除系爭手術不完全之可能性外，又有可能係上訴人另行懷孕後自行流產所致。則上訴人發生在後之不完全性流產，自無法武斷加以歸諸必係被上訴人張俐文施行系爭手術之行為所導致。
（三）縱使上訴人發生在後之上述不完全性流產結果係被上訴人張俐文所進行之系爭手術引起，然按因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失；侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，最高法院19年上字第2746號、49年台上字第2323號判例意旨足資參照。足見侵權行為損害賠償請求權成立之要件，首須行為人有故意或過失之不法侵害行為甚明。本件被上訴人張俐文施行系爭手術之行為，依前述說明，已難認定係屬何故意或過失之不法侵害行為，是上訴人仍請求其負損害賠償責任，自有未合，尚無足採。
（四）至上訴人雖於本院100年9月20日言詞辯論時主張即使上訴人於系爭手術後再度懷孕，然上訴人數度因出血至被上訴人宏其醫院處就診，其中於97年1月8日檢查時，就此應可以發現上訴人不但再懷孕且有流產現象，故此部分被上訴人宏其醫院之醫師有疏失致上訴人受有貧血損害等語。然按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：⑴因第一審法院違背法令致未能提出者。⑵事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。⑶對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。⑷事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。⑸其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。⑹如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。而查，上訴人於原審及本審準備程序中，均以被上訴人張俐文所施行之系爭手術有疏失為由，而主張造成上訴人之損害為其主要之攻擊防禦方法；是上訴人於本審言詞辯論時所為上開被上訴人宏其醫院之醫師未檢查出其有流產現象有過失之主張，即顯屬新攻擊方法，且核無上開法律但書所規定可提出之情形，是其忽於本審言詞辯論期日提出上開新攻擊方法，揆諸上揭法律規定，自不應准許。
（五）即使可以准許上訴人提出上揭新攻擊方法，惟查，依臺安醫院上開回函所示：「…取出做切片、顯微鏡檢查後，病理科醫師指示標本含有壞死絨毛膜絨毛（此是懷孕兩、三週後的組織，是未來形成胎盤的部分）…。有這些組織代表病患有懷孕過。流產時，有可能會殘留一些組織（稱為不完全流產），導致異常出血。」等語，並參酌臺安醫院上開函附之病歷顯示，上訴人係於97年1月13日作病理切片，同年月15日完成報告，是據以往前推算2至3週之結果，上訴人再次懷孕之期間最早應為96年12月之最後一週，則在僅約2週後之97年1月8日被上訴人宏其醫院醫師為上訴人作超音波檢查時，因上訴人尚屬懷孕初期，是否超音波檢查均可正確無誤加以檢查上訴人已經懷孕甚或有流產現象，自屬可疑；且依此情形，苟任意擴張醫師於懷孕2週時即有以超音波檢查出胚胎著床之義務，無異強求醫師診斷之客觀注意義務與能力至遠逾一般醫學科技可得到達之程度，有背法律規定對於故意、過失之認定標準，其不可採甚明。是即使被上訴人宏其醫院之醫師於97年1月8日為上訴人作超音波檢查時，未能檢查出上訴人之初期懷孕徵狀，仍難遽指此係屬有何故意或過失之不法侵害行為。則上訴人進而據此對被上訴人宏其醫院主張須負侵權行為損害賠償之義務，依上述（三）之說明，仍無可採。
（五）按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。且按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第188條第1項前段亦分別定有明文。而按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，最高法院49年台上字第2323號判例意旨亦如前述。本件既難認定被上訴人張俐文或被上訴人宏其醫院於97年1月間為上訴人檢查之醫師有何故意或過失之不法侵害行為，已如前述，揆諸上開法律規定及最高法院判例意旨，上訴人請求被上訴人連帶負侵權行為之損害賠償責任，於法已難認有據。又本件既已認定被上訴人無庸負侵權行為之賠償責任，則上訴人請求賠償之金額是否可採乙節，本院自無庸再予判斷，附此敘明。
六、綜上所述，本件被上訴人對上訴人無須負侵權行為之損害賠償責任，則上訴人仍依此法律關係，請求被告上訴人連帶給付上訴人435,800元及法定遲延利息，即於法無據，不應准許。是原審據以駁回上訴人之請求及假執行之聲請，經核即無不合。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、本件係屬簡易程序之第二審判決，上訴人提起上訴之利益又未逾得提起第三審上訴之金額，是上訴人所併聲請宣告假執行之部分，顯係誤寫，本院無庸為准駁之諭知，亦此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年10月11日
民事第二庭審判長法官劉克聖
法官高明德法官張震武以上正本係照原本作成不得上訴中華民國100年10月11日
書記官顏伯儒