裁判字號：臺灣宜蘭地方法院91年訴字第255號民事判決
裁判日期：民國93年01月27日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣宜蘭地方法院民事判決九十一年度訴字第二五五號
原告己○○訴訟代理人 簡坤山 律師被告戊○○特別代理人 吳夏子 訴訟代理人 曾威龍 律師被告甲○○住
丁○○住丙○○住台北縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷○○號
居當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、請求確認被告戊○○就被告甲○○所有座落○○○鎮○○段一之一四二地號」土地所有權全部（以下稱系爭土地），於民國八十六年由 羅東 地政事務所以羅字第０二０二八三號收件，債權人為被告戊○○，債務人兼義務人為被告甲○○，並於八十六年九月十三日為設定登記之本金最高限額新台幣（下同）二百萬元抵押權，及於八十七年由羅東地政事務所以羅字第０一八四五四號收件，債權人為被告戊○○，債務人為被告甲○○（兼抵押義務人）、丁○○、丙○○等三人，並於八十七年九月十六日為設定登記之本金最高限額四百萬元抵押權，被告甲○○、丁○○、丙○○與被告戊○○間以上開抵押權擔保之二百萬元及四百萬元債權之法律關係不存在。
二、請求確認就鈞院九十一年度羅票字第一六九號民事裁定所示「被告丁○○、甲○○於八十七年八月十日共同簽發，金額四百萬元」之本票，被告甲○○、丁○○與被告戊○○間之本票債權關係不存在。
貳、陳述：
一、緣於八十三年間，訴外人享志營造股份有限公司（以下簡稱享志公司）承攬公路局「台九線工程」，享志公司又將該工程其中「東澳街拓寬工程」部分次承攬給訴外人乙○○，乙○○則找「崧峰實業股份有限公司」（以下簡稱崧峰公司）舖設瀝青混凝土路面，詎乙○○以將對享志公司之工程款債權讓與崧峰公司後，又向享志公司領取工程款，卻未轉付給崧峰公司，致崧峰公司以債權讓與之法律關係向享志公司請求給付。經鈞院判決享志公司應給付一百五十一萬一千五百六十元及利息，嗣經高等法院更審改判為享志公司應給付一百廿五萬七千八百九十元。崧峰公司於第一審勝訴後，即聲請假執行，享志公司計被執行一百卅二萬二千六百廿八元，此有鈞院執行命令可考，故享志公司轉而向乙○○追討，經結算結果，乙○○因次承攬該工程(含上開判決假執行代償之款項在內)，共應償還享志公司一百五十七萬二千四百零六元，故於八十五年七月十日簽發同額本票乙紙交享志公司收執，享志公司則將之背書轉讓給原告，因乙○○迄未給付，故原告向鈞院聲請本票裁定，此有鈞院八十六年度羅票字第九一二號裁定及本票可稽。
二、被告甲○○為擔保其子乙○○所欠原告票款一百五十七萬元之清償，除在九十年八月廿八日、九十年九月四日分別簽立切結書，以示願負連帶擔保責任外，復提供其所有系爭土地暨其上未保存登記之房屋，設定一百五十七萬元之第四順位抵押權予原告，至於乙○○則另行簽發十六張本票為分期清償，約定「其中任何壹張到期不獲兌現時，其餘未到期之票據即視為到期」。詎俟後迄今，乙○○僅兌現第一張本票（十萬元），其餘十五張本票（共一百四十七萬元）均未兌付，依約即視為全部到期。另被告甲○○提供其前開房地為原告設定第四順位抵押權時，其子乙○○曾再三說明，略謂：「前三順位抵押權都是虛設的。：：第一順位抵押權是伊購買機械貸款，但已經清償完畢，至於第二、三順位抵押權（即被告甲○○同意抵押設定予被告戊○○之本金最高限額二百萬及四百萬元部分）也都沒有實際債權」，原告認係真實，故始終未強求被告甲○○就系爭第一、二、三順位之抵押權辦理塗銷登記。
三、於九十一年七月下旬，原告接獲鈞院執行處通知，始得悉前開土地已由被告戊○○（即系爭土地第二、三順位抵押權人）聲請強制執行，被告戊○○並主張：「其抵押債權為四百萬元，第二順位抵押權已合併於第三順位抵押權四百萬元之內」，換言之，第二順位抵押權確無擔保之債權。至於第三順位抵押權是否亦如乙○○所稱：「並無實際債權存在」？即影響原告第四順位抵押權之優先受償權利。職是，原告自有請求確認被告間之抵押債權存在與否之必要。再者，被告戊○○以鈞院九十一年度羅票字第一六九號本票裁定作為執行名義，向鈞院聲請強制執行（九十一年度執字第三四二二號），而據上開強制執行聲請狀主張：「系爭東澳段一之一四二地號土地上之抵押權四百萬元，即為本票債權四百萬元」、「第二順位之二百萬元已包括在第三順位之四百萬元內」，換言之，系爭抵押權所擔保之債權與本票乃指同一債權而言，且被告戊○○又持系爭本票裁定據以強制執行，則其債權是否存在，自已影響原告第四順位抵押權之優先分配權，則原告自有一併提起確認本票債權不存在之必要。
四、本件應由被告負舉證責任：㈠「最高限額抵押權」之實際發生債權額多少，應由權利人負舉證責任，本件自
應由被告戊○○負舉證責任。原告於起訴狀之意旨，並非主張被告間所設定之抵押權係通謀虛偽意思表示，而是指「實際已無擔保之債權存在」之意，蓋就被告戊○○所設定之第二、三順位抵押權而言，均屬「最高限額抵押權」，其設定之初不一定有債權存在，而嗣後何時發生債權，或有無發生債權，均不一定，則依上揭最高法院判例意旨，與依民事訴訟法第二百七十七條規定，被告戊○○自應就債權發生之有利事實負舉證責任。至於證人吳夏子於九十二年三月三日代替被告戊○○出庭，所提出之憑條、借據及本票等文件，原告則否認其真正，蓋被告只是為了製造假債權而提出上開文件，實際上並無資金往來之借款事實，此部分就借貸交付借款之事實，應由被告負舉證責任。
㈡原告於九十二年七月二十一日當庭陳稱：「在設定時乙○○和甲○○都有告訴
我前順位的抵押權的債權都不存在，都已還清了」等語，乃指系爭土地第一順位抵押權之財資企業股份有限公司（以下稱財資公司）而言，蓋財資公司之抵押債權已清償完畢。至於被告戊○○之第二、三順位之抵押權，則為抵押債權未發生，並非已清償，原告當庭因十分氣憤被告等未能提出任何債權發生之證明，故而語意未明，概指：「乙○○說錢都已經還清了」，易使人誤會為指「第一、二、三順位之抵押債權均已還清」，特此澄清。
五、被告等顯然是勾串製造假債權：㈠查被告戊○○（債權人）與被告甲○○、丙○○、丁○○母子三人（債務人）
，係鄰居且為好友（即同住○○鎮○○路），彼等關係密切，非無製造假債權之可能。又被告戊○○請求傳訊之證人 劉金章 ，於九十二年三月三日所作證詞，原告主張其為虛偽，蓋經原告查證，九十二年三月三日開庭當天，證人劉金章偕同其妻（姓名不詳）到法院，而吳夏子（即戊○○之妻，當日代理戊○○出庭）乃劉太太的親阿姨，彼等乃如此至親關係，其所為證詞之客觀性，令人質疑。至於證人劉金章所稱：「系爭抵押權設定不是伊辦的」、「戊○○、丙○○、甲○○到伊事務所，就他們彼此間的債權債務關係已經協議好了，伊只是代筆」等語，顯然只是搪塞之詞，均無法證明債權之存在。
㈡另被告抗辯：「被告之抵押權早在幾年前即已登記完畢，被告如何知悉數年後
之原告為第四順位抵押權人而為假設定？」等語，要與實情不符，蓋：原告與乙○○間之債權早在民國八十三年即已發生，乙○○於八十五年七月十日簽發一百五十七萬二四千百零六元本票予訴外人享志公司，再轉讓予原告，該本票到期日為八十五年十月卅一日，屆期後原告再三向乙○○追討，乙○○才允諾洽商其母甲○○出面保證及提供擔保，但仍無結果，原告遂向法院聲請本票裁定，此即何以被告甲○○於八十六年九月十三日將系爭房屋設定二百萬元抵押權予被告戊○○之原因（設定時間即在原告聲請本票裁定前不久），故被告抗辯「其債權發生在先」云云，顯與事實不符；另研判被告間之所以於八十六年九月十三日登記二百萬元抵押權後，又於八十七年九月十六日再登記四百萬元抵押權，乃是顧慮系爭土地之價值超過二百萬元，若真被拍賣，不足以完全阻礙其他債權人之追討，故而再追加四百萬元抵押權，其為脫產而設定抵押權之意甚明，實際上並無借貸關係。
六、就證人 李惠美 九十二年七月二十一日到庭所為證言，顯屬偽證，蓋被告戊○○尚且主張：「第二順位之二百萬抵押權，已包括在第三順位之四百萬元內」，惟李惠美卻證稱：「有聽到被告戊○○及丁○○說借二百萬元及四百萬元」，證人所證明之債權額，比債權人自己主張的債權額多出二百萬元，其為偽證之詞甚明。
七、至於被告在答辯狀另主張：「上開二紙借據、本票及利息憑條不外乎再次確認雙方間之債權債務之擔保」等語，亦屬強辯飾詞。被告戊○○之配偶吳夏子所呈之上開文件，均屬為了製造債權證明而於事後所偽造，洵不足以做為被告甲○○、丙○○、丁○○與被告戊○○間具有系爭抵押債權或本票債權關係存在之證明，是祈鈞院命被告等人應就系爭債權提出資金證明，以實其說，否則即應為被告敗訴之判決。
八、本件原告因家庭分產關係，將案內債權讓與其子庚○○，雙方立有債權讓與書，並已通知債務人甲○○、乙○○二人，惟依民事訴訟法第二百五十四條第一項之規定，於本案訴訟並無影響，又本件原告之債權雖已讓與，惟就本件確認訴訟言，仍有確認之利益存在。
乙、被告方面：
壹、被告戊○○部分：
一、聲明：請求判決駁回原告之訴。
二、陳述：㈠本件原告起訴略以主張：「被告甲○○為擔保其子乙○○欠原告票款一百五十
七萬元，在民國九十年八月二十八日、九十年九月四日分簽切結書，以示連帶擔保外，復提供坐○○○鎮○○段一之一四二地號土地及其上未保存登記之房屋，設定一百五十七萬元之第四順位抵押權予原告，乙○○簽發本票十六紙分期清償，然僅清償一期，餘未兌付。而被告甲○○提供上開房地為原告設定第四順位抵押權時，其子乙○○曾稱：前三順位抵押權都是假的，是以 伊得 起訴確認被告甲○○與其他被告間抵押債權不存在及代位請求塗銷前三順位抵押權。」暨主張「被告等人顯然勾串製造假債權」云云。惟原告之起訴，要無理由。
㈡本件原告起訴後，嗣於民國（以下同）九十一年十二月二十日之準備狀追加被
告丙○○、丁○○及聲明等情係屬訴之追加及變更，惟查原告追加原非當事人之被告丙○○、丁○○顯為主體之追加，蓋本件訴訟並非固有必要共同訴訟，且訴訟標的又非必須合一確定，原告自不得任意追加及變更。況原告訴之追加及變更，有礙被告之防禦及訴訟終結，被告不同意原告追加及變更之訴。
㈢原告略稱：證人吳夏子於九十二年三月三日庭呈之憑條、借據、及本票文件等
係偽造債權云云，蓋原告爭執上開憑條、借據、及本票文件連同系爭土地前順位之抵押權為被告等人通謀而為虛偽假設定云云，惟原告未舉證以實，顯不足採。另原告本人於九十二年七月二十一日庭期當庭自認：「…，在設定時，乙○○和甲○○都有告訴我前順位的抵押權的債權都不存在的，都已經還清了，是他們騙我的。」等語，是原告上開自認業已證實甲○○等人與被告間確存有抵押權債權，至於甲○○和乙○○等人有無欺瞞被告，係屬另一事。自應由原告舉證是甲○○等人是否因清償本件債權債務關係，而使本件系爭債權債務關係不存在。
㈣原告主張被告甲○○曾於九十年八月二十八日、九十年九月四日分簽切結書擔
保其子乙○○欠原告票款一百五十七萬元云云，惟上開切結書既俱為私文書，其真正與否，原告應先證其真正；原告始得就切結書實質之證據力，資為攻擊防禦之方法。從而倘原告於未能舉證與甲○○間之切結書之真正及有債權債務關係，原告自無提起本件訴訟之確認利益。
㈤另系爭土地被告所擁有之第二、第三順位抵押權分別早於八十六年九月十三日
及八十七年九月十六日登記完畢，遠早於原告於九十年十月二十四日登記之第四順位抵押權，被告之抵押權登記早在幾年前即已登記完畢，被告如何知悉數年後之原告為第四順位抵押權人而為假設定？益見原告主張實無所據。
㈥本件債務人丙○○於九十二年十二月二十九日到庭陳述內容，核與證人劉金章
於九十二年三月三日庭期略證稱：戊○○、丙○○、甲○○到伊事務所，就他們彼此間的債權債務關係都已經協議好了，伊只是代筆憑條，會算到書寫憑條之該日（即九十一年二月七日）止共積欠多少錢，債務人要分期付款等語；另證稱：借款收據及憑條都是從我那邊拿出來同日寫的，本票是他們帶過來，也是同一天簽發等語相符。從而上開憑條、借據、及本票文件均九十一年二月七日簽立，為對帳後之記載，更足見債務人甲○○、丙○○、丁○○等人與被告間存有債權債務關係無誤。
㈦九十二年七月二十一日庭期，本件証人李惠美即辦理系○○○鎮○○段一之一
四二地號土地於八十六年九月十三日設定登記本金最高限額二百萬抵押權（羅東地政事務所羅字第０二０二八三號收件；債權人為被告戊○○、債務人兼義務人為甲○○）及八十七年九月十六日設定登記本金最高限額四百萬元抵押權（羅東地政事務所羅字第０一八四五四號收件；債權人為被告戊○○，債務人為甲○○（兼抵押義務人）、丁○○、丙○○三人）之代書結証証稱：「是的，設定時是他們二人同時到我的事務所，當時我有問丁○○有沒有向戊○○借錢，如果沒有拿錢則不可以設定，他說有，我就說那就拿相關證件給我辦理，二次都是丁○○出面的。當時丁○○是有告訴我借款的金額，但是時間久了我不太記得，印象中好像第一次是二百萬多元，第二次是四百多萬元。是楊先生來找我的，並問我說要如何比較有保障，我說設定抵押最有保障。後來是兩人一起來找我的，另一邊是丁○○出面，而甲○○等人並沒有出面。為何設定最高限額抵押，而非一般抵押，我己經忘記了，至於有無寫借據或本票，是他們私下的事情我不清楚。丁○○的確有告訴我，他有向戊○○借錢，而 楊某 為了這個事情有問過我多次，要如何才比較有保障。」、「這個部份即第一次是二百萬元，第二次是四百萬元，我二個人都有問，他們都有告訴我，至於如何交付金錢是他們私下的事情我不知道」、「是在設定之前就已經出借了，所以丁○○才告訴我說有借這些錢。第一次是楊先生在設定就已經出借了，並且來問我多次要如何取得保障，第二次則印象比較不清楚，但是兩次我都有問有無借貸事實存在，而丁○○都有告訴我，說有借錢的事實」等語，顯証被告戊○○與債務人丁○○、甲○○、丙○○間就系爭土地確有設定抵押權及有債權債務關係存在無誤。
㈧蒙鈞院向礁溪郵局函查被告於上開郵局帳號00000000000000號
帳戶自八十六年一月一日起迄九十二年八月三十一日止之往來明細，經上開郵局函復得見被告於八十六年一月十五日帳戶內有二百二十一萬四千三百八十元，八十六年七月十日帳號存款達四百零二萬零九百二十五元，其後並於八十六年七月二十六日提出一百七十八萬元、七萬元、六十五萬元，與前開証人李惠美之証言相乎應，足見被告確有將錢出借於債務人，並有資金之提出。其後自八十六年七月二十六日起迄八十七年九月間第二次設定前後被告提領超越十萬元大額之現金達三十四次，而被告存款餘額於八十七年九月十九日剩五萬元七千零八十八元，一年餘之時間，被告之存款確減少近四百萬元，兩相比較，顯見被告確有資金流出，亦有出借之情由。
㈨綜上，足證被告間有債權債務關係存在。從而原告強詞稱：被告戊○○與甲○
○等人無本件債權債務存在云云，非但無所據。亦有失民事訴訟法第二百七十七條但書依其情形顯失公平之規定。末者，原告自認已將對乙○○之債權轉讓於訴外人庚○○，依民事訴訟法第二百四十七條第一項規定「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，原告已無本件受確認判決之法律上利益與權利保護之必要，併予陳明。
貳、被告丙○○部分：被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前言詞辯論期日到場所為之聲明及陳述如下：
一、聲明：請求判決駁回原告之訴。
二、陳述：㈠被告丙○○確有向被告戊○○借錢。因為被告丙○○的房子因佔用道路，所以
無法向銀行貸款，乃徵得母親即被告甲○○及哥哥即被告丁○○同意，拿系爭土地向被告戊○○抵押借貸款。卷內被告戊○○所提出之憑條、借據、本票等，是被告丙○○所寫無誤，憑條、借據、本票都是在代書處所簽立的。一開始向被告戊○○借款時，所簽發給戊○○之本票上有被告丁○○的簽字，那是被告丙○○向被告丁○○請託的，後來簽的借據、本票等，被告丁○○就沒有再簽字了。被告丙○○是有向被告戊○○借了四百萬元，並有重複簽發本票給戊○○。
㈡被告戊○○聲請執行設定抵押的系爭土地，被告丙○○等知情，有與被告戊○
○商量，但是沒有達成協議。目前系爭土地及其上未保存登記之房子均已被拍賣了，並且有接到通知要點交，因為這樣所以被告家人才分散的住在各地。被告丙○○所欠被告戊○○之債務，不是整筆借，而是陸陸續續借的，本來一年左右有借有還，清償的情形正常，後來才發生無法清償的情形。第二次到代書那理有做對帳的動作，雙方對於積欠的債務金額有些爭執，但是後來被告丙○○在被告戊○○的要求之下，仍另外簽發本票給被告戊○○，所簽的本票面額為三百八十八萬六千二百元部分是利息，被告戊○○所主張之抵押債權四百萬元應該有包括本金及利息。
參、被告甲○○、丁○○部分：被告甲○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。本件原告起訴時原僅以系爭土地之抵押權利人戊○○及抵押債務人兼義務人甲○○為被告，主張被告甲○○為擔保其子乙○○對原告之債務，乃提供系爭土地為原告設定第四順位抵押權，設定時乙○○曾再三說明，系爭第二、三順位抵押權（即被告甲○○同意抵押設定予被告戊○○之本金最高限額二百萬及四百萬元部分）均沒有實際債權，惟於九十一年七月下旬，原告接獲鈞院參與分配之通知，得悉系爭土地已由被告戊○○聲請強制執行，被告戊○○並主張：「其抵押權為四百萬元，第二順位抵押權已合併於第三順位抵押權四百萬元之內」，則該第二、三順位抵押權是否有抵押債權存在，攸關原告第四順位抵押權之獲償機會，爰提起本件訴訟，聲明請求判決：一、確認被告戊○○與被告甲○○間就系爭土地，於八十六年由羅東地政事務所以羅字第０二０二八三號收件，並於八十六年九月十三日為設定登記之本金最高限額二百萬元之抵押權，其抵押債權關係不存在；二、確認被告戊○○與被告甲○○間就系爭土地，於八十七年由羅東地政事務所以羅字第０一八四五四號收件，並於八十七年九月十六日為設定登記之本金最高限額四百萬元抵押權，其抵押債權關係不存在；三、被告戊○○應向羅東地政事務所辦理塗銷上開聲明所示之抵押權設定。嗣以被告戊○○係以本院九十一年度羅票字第一六九號本票裁定作為執行名義，向鈞院聲請強制執行，足認系爭抵押權所擔保之債權與本票乃指同一債權而言，則其債權是否存在，自已影響原告第四順位抵押權之優先分配權，則原告自有一併提起確認本票債權不存在之必要，乃追加其餘抵押債務人及本票債務人丙○○、丁○○為被告，並變更及追加聲明為請求判決：一、確認被告戊○○就被告甲○○所有系爭土地，於八十六年由羅東地政事務所以羅字第０二０二八三號收件，債權人為被告戊○○，債務人兼義務人為被告甲○○，並於八十六年九月十三日為設定登記之本金最高限額二百萬元抵押權，及於八十七年由羅東地政事務所以羅字第０一八四五四號收件，債權人為被告戊○○，債務人為被告甲○○（兼抵押義務人）、丁○○、丙○○等三人，並於八十七年九月十六日為設定登記之本金最高限額四百萬元抵押權，被告甲○○、丁○○、丙○○與被告戊○○間以上開抵押權擔保之二百萬元及四百萬元債權之法律關係不存在；二、請求確認就鈞院九十一年度羅票字第一六九號民事裁定所示「被告丁○○、甲○○於八十七年八月十日共同簽發，金額四百萬元」之本票，被告甲○○、丁○○與被告戊○○間之本票債權關係不存在。原告所為上開訴之變更及追加，因其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
貳、又按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第五十一條第一項規定甚明。查被告戊○○於本案審理期間罹患腦中風及癡呆症等病症乙節，有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書一紙（見卷一第四六八頁）在卷可稽，且經本院訊問被告戊○○，其對本院之點呼及提問已無法反應（見卷一第三二三至三二四頁），故其意思能力顯已喪失，自屬無訴訟能力人，爰依原告聲請，並經被告戊○○之配偶吳夏子之同意，當庭指定吳夏子為被告戊○○之特別代理人。
參、本件被告甲○○、丁○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張被告甲○○為擔保其子乙○○所欠原告票款一百五十七萬元之清償，除在九十年八月廿八日、九十年九月四日分別簽立切結書，以示願負連帶擔保責任外，復提供其所有系爭土地，設定第四順位抵押權予原告，惟乙○○未如期清償上開票款，依約即視為全部到期；而被告甲○○提供其前開房地為原告設定第四順位抵押權時，乙○○曾再三說明，略謂：「前三順位抵押權都是虛設的。：：第一順位抵押權是伊購買機械貸款，但已經清償完畢，至於第
二、三順位抵押權（即被告甲○○同意抵押設定予被告戊○○之本金最高限額二百萬及四百萬元部分）也都沒有實際債權」，惟於九十一年七月下旬，接獲本院執行處通知，得悉系爭土地已由第二、三順位抵押權人即被告戊○○以本院九十一年度羅票字第一六九號本票裁定作為執行名義，聲請強制執行，足認系爭抵押權所擔保之債權與本票乃同一債權，則其債權是否存在，自已影響原告第四順位抵押權之優先分配權，爰起訴請求判決，一、確認被告甲○○、丁○○、丙○○與被告戊○○間以上開抵押權擔保之二百萬元及四百萬元債權之法律關係不存在；二、確認就本院九十一年度羅票字第一六九號民事裁定所示「被告丁○○、甲○○於八十七年八月十日共同簽發，金額四百萬元」之本票，被告甲○○、丁○○與被告戊○○間之本票債權關係不存在。又最高限額抵押權之實際發生債權額多少，應由權利人負舉證責任，本件自應由被告戊○○負舉證責任，被告戊○○之特別代理人吳夏子所提出之憑條、借據及本票等文件，原告則否認其真正，蓋被告只是為了製造假債權而提出上開文件，實際上並無資金往來之借款事實，此部分就借貸交付借款之事實，應由被告負舉證責任；另原告於本案審理期間，雖已將案內債權讓與其子庚○○，雙方立有債權讓與書，並已通知債務人甲○○、乙○○二人，惟依民事訴訟法第二百五十四條第一項之規定，於本案訴訟並無影響，且仍有確認之利益存在。
貳、被告戊○○則以，依證人劉金章、李惠美之證言、共同被告丙○○之陳述、被告戊○○所有郵局帳戶之交易資料以及被告之特別代理人所提出之憑條、借據、及本票文件等，已足認系爭扺押債權確屬存在，至原告主張吳夏子於九十二年三月三日庭呈之憑條、借據、及本票文件等係偽造債權，且爭執系爭被告戊○○之抵押權為被告等人通謀而為虛偽假設定云云，惟原告未舉證以實，顯不足採；況原告本人於九十二年七月二十一日庭期當庭自認：「…，在設定時，乙○○和甲○○都有告訴我前順位的抵押權的債權都不存在的，都已經還清了，是他們騙我的。」等語，是原告上開自認業已證實甲○○等人與被告間確存有抵押權債權，自應由原告舉證是甲○○等人是否因清償本件債權債務關係，而使系爭債權債務關係不存在；另原告復自承已將對乙○○之債權轉讓於訴外人庚○○，依民事訴訟法第二百四十七條第一項規定「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，原告已無本件受確認判決之法律上利益與權利保護之必要等節置辯。
參、至被告丙○○則辯稱：伊確有向被告戊○○借款，並商得母親即被告甲○○及哥哥丁○○同意，以系爭土地為被告戊○○設定第二、三順位之抵押權，嗣因無法如期清償借款之本息，戊○○乃聲請法院拍賣系爭土地及該土地上未保存登記之建物，又戊○○所提出之憑條、借據、本票等，是伊所寫無誤。一開始向被告戊○○借款時，所簽發給戊○○之本票上有被告丁○○的簽字，那是伊向被告丁○○請託的，後來簽的借據、本票等，被告丁○○就沒有再簽字了等語。
肆、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（參見最高法院三十二年上字第三一六五號、四十二年台上字第一０三一號判例意旨）；法律關係之存否，與原告在私法上之地位無關者，原告在私法上之地位，既無受侵害之虞，自不許提起無益的確認之訴，故法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益（參見最高法院二十九年上字第四七三號判例意旨）。末者，原告有無即受確認判決之法律上利益，應以事實審言詞辯論終結時之狀態決定之，原告起訴時，雖有即受確認判決之法律上利益，然至事實審言詞辯論終結時，此項法律上之利益已不存在者，法院仍應認原告之訴不備確認之訴之要件，以判決駁回之。
伍、本件原告起訴主張被告甲○○為擔保其子乙○○對原告票據債務之清償，乃以系爭土地為原告設定第四順位之抵押權，茲系爭土地之第二、三順位抵押權人即被告戊○○以本院九十一年度羅票字第一六九號本票裁定作為執行名義，聲請對系爭土地強制執行，則被告戊○○所主張以系爭抵押權所擔保之債權與本票顯為同一債權，而該債權是否存在，自已影響原告第四順位抵押權之優先分配權，爰以抵押債務人及本票債務人甲○○、丁○○、丙○○及抵押債權人兼本票債權人戊○○為被告，提起確認之訴，請求判決，一、確認被告甲○○、丁○○、丙○○與被告戊○○間以上開抵押權擔保之二百萬元及四百萬元債權之法律關係不存在；二、確認就本院九十一年度羅票字第一六九號民事裁定所示「被告丁○○、甲○○於八十七年八月十日共同簽發，金額四百萬元」之本票，被告甲○○、丁○○與被告戊○○間之本票債權關係不存在。依前揭說明，原告以多數被告間之法律關係為標的提起本件確認之訴，顯非無即受確認判決之法律上利益。惟原告自承已於九十二年十月十三日將上開抵押權所擔保之債權讓與其子庚○○，雙方立有債權讓與書，並已通知債務人甲○○、乙○○二人等節，且有債權讓與書及存證信函影本各乙份在卷可稽，堪認屬實，準此，本件於言詞辯論終結時，原告已失其抵押債權人之地位，被告等人間之系爭抵押債權及本票債權等法律關之存否，與原告在私法上之地位顯已無關，原告在私法上之地位，自無受侵害之虞，故應認原告提起本件確認訴訟之法律上利益已不存在，被告戊○○所為原告已無受本件確認判決之法律上利益之抗辯，應屬可採，原告之訴應予駁回。
陸、原告及原告所主張之債權受讓人即訴外人庚○○，雖主張依民事訴訟法第二百五十四條第一、二項之規定，聲請由庚○○代原告承擔本件訴訟，惟業經本院於九十三年一月十一日，以原告所主張債權讓與之法律關係，核與本件確認訴訟標的之法律關係無涉，自與民事訴訟法第二百五十四條第一、二項之規定未合等為由，駁回渠等之聲請在案，附此敘明。
柒、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論斷，併此說明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年一月二十七日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法官楊麗秋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年一月二十八日~B法院書記官黃淑媛